Condiciones laborales ‘transparentes y previsibles’ y asfixia regulatoria

El Real Decreto 723/2026, de 9 de septiembre, ha transpuesto finalmente, con un “leve” retraso de algo más de cuatro años, la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019. Lo primero que llama la atención, aparte del retraso en la transposición, que visto el contenido del real decreto no parece que se deba a un sesudo debate ni a una minuciosa preparación del texto reglamentario, es la referencia, tanto en la directiva como en el decreto, a “condiciones transparentes”. Las condiciones de trabajo no son ni transparentes ni opacas, son las que son. Puede exigirse transparencia para el proceso de fijación o de comunicación de dichas condiciones, pero no hay condiciones transparentes de por sí. Como no hay condiciones previsibles: la previsibilidad puede predicarse respecto de las situaciones en que serán aplicadas, no a tales condiciones en sí. Y no se trata de exquisiteces semánticas. La confusión en las palabras suele ir asociada a la confusión en las ideas. Y, como consecuencia de esta, sobre la enseña de la transparencia se construye un bloque regulador que no tiene nada que envidiar a las pesadillas kafkianas.

Lo segundo a destacar es el exceso regulador. Europa lleva tiempo enredándose en una espiral hiperreguladora que parece no tener fin. Y el enredo, en España, siempre lo corregimos y aumentamos. Unas relaciones laborales flexibles y participativas, con protagonismo de la negociación y de los acuerdos colectivos, con representantes laborales dotados de incisivos derechos de información y de consulta, con espacios compartidos de mejora de la productividad y de las condiciones de trabajo, serían la mejor apuesta por el progreso económico y social. Y una barahúnda de normas cada vez más detalladas y restrictivas es camino seguro hacia la decadencia. Estos excesos normativos no tienen sentido, particularmente para las pequeñas empresas. La directiva tiene una previsión muy curiosa: el apartado 5 de su artículo 1 permite a los Estados miembros determinar “qué personas deben considerarse responsables de la ejecución de las obligaciones que establece la presente Directiva para los empleadores”, previendo también que “podrán decidir (los Estados) que algunas de esas obligaciones, o todas ellas, se asignen a una persona física o jurídica que no forme parte de la relación laboral”. ¿Qué significa esto? Los responsables de las obligaciones impuestas a los empleadores son los empleadores y la entrada en juego de una persona ajena a la relación laboral no deja de causar perplejidad. ¿Los Estados pueden decidir que una persona ajena a la relación laboral sea responsable (tenga asignadas) las obligaciones previstas en la directiva? ¿Hasta qué vericuetos burocráticos podríamos llegar?

Yendo ya al decreto de transposición, hemos de destacar que el uso de una norma reglamentaria, y no legal, para la transposición de la directiva es inadecuado. El contenido de esta afecta a la normativa legal vigente en España, desarrolla algunas de sus regulaciones y concreta otras, introduce novedades normativas que no están previstas en la ley y puede entrar en contradicción con algunos mandatos legales que sería por ello necesario matizar o modificar. El abandono, por puros motivos de oportunidad política, de la vía legal para acudir a la reglamentaria en la transposición de directivas, puede terminar alumbrando un nuevo Estatuto de los Trabajadores configurado por vía reglamentaria, con clara vulneración del mandato constitucional (artículo 35.2 CE: “La ley regulará un estatuto de los trabajadores”). Piénsese, por ejemplo, en un concepto nuevo, introducido por la directiva, como es el de “horas y días de referencia”, o el régimen previsto para la cancelación de tareas asignadas, por no hablar de los “contratos a demanda”. Estos temas no pueden ser abordados por vía reglamentaria (la figura de los contratos a demanda se ignora y las previsiones que contenía el proyecto de decreto en relación con la cancelación de tareas han sido suprimidas del texto definitivo) y hubieran exigido una reforma legal que, al no producirse, deja en el aire varias de las previsiones de la directiva. Aun así, el decreto invade el terreno legislativo. La derogación del Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, de desarrollo del artículo 8.5 del ET, quiere aparentar que nos movemos estrictamente en el terreno reglamentario, pero ello no es suficiente para disipar la fundada sospecha de que se están en realidad operando reformas legislativas por vía reglamentaria.

Habría, pues, que reclamar ante todo la transposición por la vía del proyecto de ley, acomodando la regulación del Estatuto de los Trabajadores y respetando el procedimiento de creación legislativa, garantizando su tramitación parlamentaria y la intervención de los organismos consultivos pertinentes (no cabe alegar motivos de urgencia para la adopción del decreto porque el plazo de transposición de la directiva venció el 1 de agosto de 2022). Y permitiendo, en su caso a través del Consejo Económico y Social, una más comprometida participación de los agentes sociales (que podrían, incluso, reclamar, en los términos de la directiva (artículo 21.5), el protagonismo en su transposición).

Con independencia de esta “enmienda a la totalidad”, es preciso destacar algunos aspectos particularmente problemáticos de su articulado. Ante todo, lo prolijo de la regulación del artículo 3, que requiere tanta información que el contrato de trabajo corre el riesgo de convertirse en uno de esos libros de instrucciones de electrodomésticos o automóviles que nadie lee. Es cierto que en temas importantes (salarios, tiempo de trabajo, periodo de prueba, formación, procedimiento de extinción del contrato y colaboración con la seguridad social) cabe la remisión a la normativa legal o reglamentaria o al convenio colectivo, por lo que las empresas deberían preparar cláusulas tipo para proceder a esa remisión. Pero aun así la exigencia de información es apabullante. Se incluyen cuestiones que no contempla la directiva (apartados l y m del artículo 3.2, sobre planes de igualdad y medidas para personas LGTBI) y que no tiene mucho sentido incluir en estos deberes de información (revelan, simplemente, la obsesión ideológica del regulador reglamentario que se olvida, sin embargo, completamente, de todas las cuestiones relacionadas con la prevención de riesgos laborales). Y se regulan otras que ignoran la existencia de una normativa legal al respecto, con la que pueden entrar en colisión. Así, en materia de distribución irregular de la jornada, los preavisos en la asignación de tareas y su cancelación (artículo 3.2.g. 5º.ii), y la identificación de horas y días de referencia (mismo precepto, apartado i) pueden chocar con la regulación del artículo 34.2 del ET, por lo que sería necesaria su reforma (inviable por vía reglamentaria). Lo mismo sucede con los periodos de actividad e inactividad en los contratos fijos discontinuos (apartado iii), respecto de los que las exigencias del decreto no pueden considerarse meras concreciones reglamentarias. 

Por otra parte, se introducen conceptos y exigencias que no tienen amparo legal, como la identificación de un “puesto de trabajo” (que no se contempla en la directiva) a desempeñar por el trabajador (cuando cada vez es más frecuente la contratación para proyectos, en los que el concepto de puesto de trabajo se difumina; artículo 3.2.e) o la exigencia de identificar una jornada de trabajo diaria, semanal y anual (artículo 3.2.g), si bien en este caso la posibilidad de remisión al convenio colectivo puede solventar el tema (aparte de que el decreto ignora la distinción de la directiva de los supuestos en los que el patrón de trabajo es previsible de los que no: artículo 4, apartados l y m).

En materia salarial, si el apartado 1º del artículo 3.2.f) es reflejo de lo previsto en la directiva (artículo 4.2.k), el apartado 2º carece de cualquier apoyo en su texto y de cualquier fundamento en la legislación laboral. Se trata de un claro exceso reglamentario, que ni transpone mandato alguno de la directiva ni puede pretenderse desarrollo de previsiones legales. El modo de cálculo de los conceptos salariales variables y los criterios que determinan su percepción, estarán en los convenios o acuerdos aplicables o en las políticas retributivas fijadas en la empresa, y funcionarán, respecto de ellos, los derechos de negociación y de información legalmente establecidos, pero no existe, ni en la normativa europea ni en la nacional, un específico deber de información a la hora de comunicar al trabajador las condiciones de trabajo. La remisión a la regulación convencional puede funcionar aquí para sortear el obstáculo.

La existencia de sistemas algorítmicos (artículo 3.2.k), cuya comunicación no viene exigida por la directiva, hubiera requerido una reforma legislativa, pues se amplía a los trabajadores, sin que la directiva ofrezca base para ello, una información legalmente restringida a sus órganos representativos (artículo 64.4.d) del ET).

Por último, algunas previsiones del decreto no tienen sentido. Reflejan cuestiones de la directiva que no tienen en cuenta la particularidad de cada uno de los ordenamientos nacionales. Por ejemplo, en lo relativo a los procedimientos y preavisos de extinción de los contratos (artículo 3.2.f), que es algo regulado legalmente en el ET, por lo que en este punto lo aconsejable es la mera remisión a la regulación estatutaria. O en lo relativo a la modificación de condiciones de trabajo, que tiene una regulación legal precisa en el artículo 41 del ET, con la que puede colisionar la exigencia de información del apartado q) del artículo 3.2, así como las previsiones de los artículos 5 y 7.3. Aunque en este punto no está prevista la mera remisión a la regulación legal o convencional, lo aconsejable es simplemente informar de la eventual modificación de condiciones de trabajo al amparo de la normativa legal vigente y, en caso de que la modificación sea sustancial, con aplicación de lo previsto en el artículo 41 del ET. Y un último apunte: el decreto hace referencia, en relación con el convenio aplicable, a la “situación de ultraactividad vigente” (apartado o) del artículo 3.2). ¿Qué significa eso? ¿Se está haciendo referencia a que permanezca la aplicación ultraactiva del convenio, en cuyo caso el uso de la expresión “vigente” es inadecuado? ¿O se está queriendo decir que durante la ultraactividad el convenio permanece vigente? En este caso se está ignorando la consolidada jurisprudencia al respecto y, a pesar de su ambigüedad, la propia normativa del ET, por lo que el exceso reglamentario resultaría evidente.

Y la guinda. Mientras la directiva exige que las informaciones requeridas se faciliten en el plazo de una semana o de un mes, en función de las distintas informaciones a trasladar (artículo 5), a partir del primer día de trabajo, el decreto exige que la información se transmita con carácter previo al inicio de la relación laboral (artículo 7.1). Por endurecer y aumentar exigencias para las empresas españolas que no quede.