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En el contexto de las operaciones de fusiones y adquisiciones, uno de los principales aspectos a analizar es, sin duda, el de las reclamaciones que el comprador puede hacer al vendedor en relación con la entidad o negocio adquirido sobre la base del régimen legal y contractual acordado. El alcance de la responsabilidad con respecto a las mismas puede variar, como sabemos, en función de la información que el comprador conocía previamente con respecto a la empresa objetivo (target) y si aceptó o no asumir las consecuencias de dichas contingencias.

Es aquí donde resulta pertinente hablar de las cláusulas de sandbagging y es ilustrativo para entender el concepto, recordar los orígenes del término. En el golf, un sandbagger es una persona que pretende ser peor jugador de lo que realmente es, a fin de obtener una ventaja frente a su rival. Al mentir sobre sus habilidades, un sandbagger obtiene un mejor hándicap que le permite tener más golpes que incrementan su posibilidad de ganar un partido.

En una compraventa de acciones o activos, el término sandbagging se refiere típicamente a la situación en la que el comprador tiene conocimiento (sea a través del due diligence o su propio conocimiento) de que una declaración y garantía es falsa o inexacta y, a pesar de ello, opta por firmar el contrato o cerrar la adquisición para luego hacer responsable al vendedor.

Así, una cláusula antisandbagging establece que el comprador no podrá recuperar por ningún incumplimiento de los que tenía o podía tener conocimiento; mientras que una cláusula prosandbagging busca establecer que el derecho de indemnización del comprador no se ve limitado por el conocimiento que pueda tener o por aquel que pueda haber obtenido en el marco de la auditoría legal.

Cada vez es más común encontrarnos en procesos de ventas con vendedores que buscan acordar que el comprador no podrá reclamar al vendedor por la falsedad de una declaración y garantía si este tenía conocimiento de que dicha declaración era falsa o incorrecta (o si podía tenerlo sobre la base de la información entregada). Lógicamente, es una cláusula que es resistida y discutida arduamente por el comprador en la medida que tiene un rol significativo en la asignación de riesgos.

¿Qué ocurre si no existe acuerdo alguno sobre el tratamiento del conocimiento previo del comprador sobre la existencia de contingencias? ¿Podría verse el comprador imposibilitado de reclamar si este tenía conocimiento previo de dicho hecho sobre la base de la obligación de negociar y ejecutar los contratos de buena fe? La respuesta a dicha interrogante puede variar de acuerdo a cómo el comprador obtuvo ese conocimiento (si el vendedor reveló el incumplimiento al comprador o si este último lo obtuvo de un tercero o de su propio análisis) y desde luego, de la ley aplicable en la jurisdicción en que se lleve a cabo la operación. A este respecto, resulta interesante hacer un breve análisis sobre el posible resultado de las cláusulas de sandbagging y antisandbagging en algunas de las jurisdicciones más importantes de Latinoamérica, como Colombia, México, Chile, Brasil y Perú.

Considerando lo expuesto, es recomendable que el comprador y vendedor regulen su posición respecto al sandbagging a fin de evitar futuras discusiones sobre su aplicación, dado que, como antes hemos indicado, el juez o árbitro tomará en consideración la común intención de las partes al interpretar el contrato.

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