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La Inspección de Hacienda viene discutiendo desde hace años la deducibilidad de la retribución de consejeros y administradores cuando no se cumple (de forma muy restrictiva) la normativa mercantil en relación con dicha retribución. En la actualidad, la Administración se acoge, a estos efectos, a la regla establecida en la vigente Ley del Impuesto sobre Sociedades (Ley 27/2014, de 27 de noviembre) en virtud de la cual no son deducibles los gastos derivados de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico (artículo 15.f). Antes de la entrada en vigor de esta ley, la norma no contenía esta regla y el rechazo a la deducibilidad se justificaba en que se trataba, o bien de gastos ilícitos, o bien de liberalidades.

El cumplimiento de la norma mercantil exige, entre otros requisitos, que en los estatutos se prevea el sistema retributivo y, en relación con este y otros aspectos (como las necesarias aprobaciones en junta y consejo), la Administración viene siguiendo un criterio formalista y muy restrictivo.

En sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de septiembre de 2022, cuya dirección letrada ha correspondido a Garrigues, el tribunal se aleja de este criterio formalista, al igual que ha ocurrido con sentencias previas del mismo tribunal para supuestos de sociedades unipersonales o de casos en que las retribuciones no habían sido impugnadas.

En esta ocasión se trata de una sociedad cotizada en cuyos estatutos se preveía el carácter remunerado del cargo, estableciendo un sistema retributivo distinto en función de si los consejeros ejercían o no funciones ejecutivas. En ninguno de los casos se preveían importes concretos, sino que se establecían remisiones a las correspondientes aprobaciones por los órganos de decisión de la sociedad.

La Audiencia Nacional acepta la deducibilidad de las retribuciones y realiza las siguientes reflexiones (soportadas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo):

1. Se entiende por sistema de retribución el conjunto de reglas encaminadas a determinar la retribución.
2. Este sistema debe ser claro y preciso, pero la norma mercantil concede un amplio margen de libertad para fijar en los estatutos el sistema de retribución, siempre preservando el interés de los accionistas.
3. Si en los estatutos se fija el carácter retribuido del cargo de consejero y se establece un conjunto de reglas encaminadas a determinar esa retribución, el gasto debe ser deducible, aunque la determinación de su cuantía se deje a la junta o al consejo de administración. A ello no obsta que en los estatutos no se concrete, por ejemplo, el tipo de retribuciones en especie que percibirán los consejeros o que la percepción de determinadas retribuciones se establezca como una posibilidad y no como una certeza.
4. La distinción entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos no provoca que las retribuciones incumplan la normativa mercantil, porque esta cuestión no es relevante para enjuiciar la legalidad de la retribución. Lo relevante es que los estatutos prevean la retribución del administrador y fijen un sistema de retribución.