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La nueva regulación contiene novedades importantes y avanza significativamente en las posibilidades reconocidas al trabajador para adaptar su jornada laboral (y la forma de prestación del trabajo) en función de las necesidades de conciliación de su vida familiar y laboral. Antes de referir esas novedades, digamos ante todo que la nueva regulación, si no viene interpretada razonablemente, puede poner en peligro la organización de las actividades productivas de las empresas, anteponiendo no ya la necesidad sino el deseo o la conveniencia del trabajador a la defensa de la productividad (cuya tutela impone la libertad de empresa: artículo 38 de la Constitución Española). Las necesidades organizativas y productivas de la empresa vienen contempladas en la norma, que impone un tratamiento equilibrado entre ellas y las del trabajador. Pero, aparte de la doctrina judicial, que insiste en que las necesidades empresariales han de interpretarse restrictivamente y no cubren la mera conveniencia de la empresa, son muchos los frentes interpretativos  abiertos, con el riesgo de que se conceda prioridad en todo caso a las exigencias de tutela antidiscriminatoria y de protección a la familia (artículos 14 y 39 de la CE), sin atender también a la libertad de empresa y a la defensa de la productividad (artículo 38 de la CE).

En sus primeros compases se ha considerado que la nueva redacción del artículo 34.8 consagra la jornada a la carta y son ya numerosas las solicitudes de elección de jornada (sobre todo de turno) a las que han debido enfrentarse las empresas. Ciertamente, el legislador trata de evitar que se perjudique gravemente a las actividades productivas y a la organización empresarial. Pero eso, si matiza el alcance del derecho reconocido, abre una vía de inseguridad jurídica, fomenta la intervención judicial en las relaciones laborales (afrontando, además, a veces, verdaderos conflictos de intereses más que jurídicos) y deja en última instancia en manos de los jueces (de lo social, puesto que no existe por regla general recurso contra sus sentencias) la gestión de delicadas cuestiones de organización empresarial.

¿Cuáles son los frentes interpretativos abiertos? Ante todo, si comparamos la actual redacción del 34.8 con la precedente, la regulación inicial era más amplia por cuanto hacía referencia a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, pero menos incisiva, por cuanto, si reconocía el derecho a la adaptación de la jornada, lo reconducía a lo que viniese establecido en la negociación colectiva o en el acuerdo individual. Ahora, la conciliación se contrae a la vida familiar, no personal, lo que excluye de entrada justificaciones para la adaptación que no tengan vinculación con situaciones familiares. Pero la regulación, aunque no se consagre ya el derecho a la adaptación de jornada sino el derecho a solicitarla, es más incisiva. No se trata de un mero derecho de petición, que podría sin más ser denegado, sino que, caso de regulación en convenio colectivo, puede constituir un verdadero derecho si se ejerce en los términos pactados, y, en todo caso, en ausencia de regulación convencional, la negativa empresarial a la solicitud ha de indicar las “razones objetivas” en que se sustenta.

En segundo lugar, como hemos indicado, los derechos de conciliación se refieren, exclusivamente, a la vida familiar. Suprimida toda referencia a la vida personal, son solo circunstancias familiares las que permiten su ejercicio. Bien es verdad que nuestro derecho adolece de una definición precisa de las circunstancias que justifican la conciliación. La Ley de Igualdad habla, en su artículo 44, de los derechos de conciliación de la vida personal y familiar, pero en su regulación se limita a contemplar situaciones familiares (la asunción de responsabilidades familiares), no personales, y desde la perspectiva de la igualdad entre sexos. Esta ausencia de regulación, hace que el artículo 34.8 haya de ser interpretado sistemáticamente con los artículos 37.4 bis y siguientes y 46.3 del ET. Los tres preceptos se estarían refiriendo a los mismos supuestos, todos motivados por necesidades familiares de cuidado de hijos o familiares, si bien establecen algunos matices (de edad) y mecanismos jurídicos diferentes, desde la excedencia (artículo 46), a la reducción (artículo 37) o adaptación de jornada (artículo 34).

Interpretando conjuntamente estos preceptos, las necesidades de cuidado de hijos o familiares pueden servir de base para la solicitud de excedencia, de reducción o de adaptación de jornada, en los términos, respectivamente de los artículos 46, 37 y 34. La adaptación podrá solicitarse pues para el cuidado de menores o para el cuidado de familiares hasta el segundo grado.

En tercer lugar, en cuanto al ejercicio del derecho de (solicitud de) adaptación de jornada, no basta con la mera solicitud, o la simple descripción de la necesidad o conveniencia del trabajador, sino que este ha de aportar ya inicialmente alguna manifestación del carácter razonable y proporcionado de su petición. Si en convenio se pactan los términos de ejercicio del derecho, a ellos habrá que estar, prevaleciendo su regulación sobre los intereses individuales y pudiendo existir, a partir de los mismos, un verdadero derecho a obtener la adaptación pretendida. Cabe la duda, aquí, de si la negociación sectorial es apta para proceder a esta regulación, que parece que tiene que estar más cerca de las circunstancias organizativas y productivas específicas de las empresas. En todo caso, la posibilidad de una negociación más incisiva, con consagración de derechos concretos, parece que solo sería realista a nivel de empresa.

A falta de convenio, la ley prevé una negociación individual del trabajador con la empresa, en la que esta puede formular propuestas alternativas o denegar la petición, si bien en este caso aportando razones objetivas. El control de estas razones se confía a los jueces de lo social, sin posibilidad en principio de recurso. El juez ha de proceder a un juicio de razonabilidad y de proporcionalidad entre la pretensión del trabajador y las necesidades de la empresa. Y en el que habrá que tener en cuenta, aunque cierta doctrina judicial se niegue a ello, la afectación de los derechos e intereses de otros trabajadores. El problema es que ese juicio, en muchas ocasiones, abordará la resolución de un conflicto de intereses no jurídico. Una reciente sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, de 29 de agosto, razonable y bien fundada, pone sin embargo claramente de manifiesto que el juez está resolviendo un conflicto de intereses.

Por último, llama la atención la absoluta falta de referencia legislativa al papel de la libertad de empresa en la resolución de los conflictos derivados de la aplicación del 34.8. El artículo 38 de la CE consagra la libertad de empresa y compromete a los poderes públicos en la defensa de la productividad. La doctrina judicial recurre con frecuencia, como criterio interpretativo en estas materias, a la protección constitucional a la familia (artículo 39 de la CE), sin hacer mención, sin embargo, al artículo 38 de la CE y a la consagración de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad que realiza.

Los jueces de lo social, a la hora de afrontar los conflictos de intereses derivados de las pretensiones de adaptación de jornada, deberían tener presente no solo unas genéricas necesidades organizativas y productivas de la empresa, que muchas veces se consideran subordinadas, sin más, a los derechos del trabajador, sino también las exigencias de la libertad de empresa y de tutela de la productividad. La aplicación del 34.8 no puede violentar las necesidades empresariales, pero tampoco debe erosionar la productividad empresarial.