La tecnología que lo impregna todo

Uno de los efectos más evidentes de la pandemia es la aceleración de la revolución tecnológica, que tiene diversos efectos desde el punto de vista legal, tales como la gestión del teletrabajo, la firma telemática de contratos, las negociaciones por videoconferencia, las juntas de accionistas y consejos de administración online o la celebración de juicios y vistas telemáticas e, incluso, de inspecciones tributarias.

Sensación de inseguridad jurídica

Se ha extendido una sensación de inseguridad jurídica, causada por diversos factores: la situación de incertidumbre general, la falta de predictibilidad e imposibilidad de planificación que llegó con la pandemia, el aluvión normativo a todos los niveles (europeo, pero sobre todo estatal, autonómico y local), que dificulta seguir el hilo del marco jurídico en el que operan las empresas, y la todavía insuficiente jurisprudencia de los tribunales sobre ese nuevo marco legal, tan necesaria para poder actuar partiendo de criterios interpretativos claros.

Capacidad de reacción ante la vorágine legislativa

Ya en los primeros tres meses de pandemia –desde la declaración del estado de alarma hasta junio–, se publicaron 3.754 páginas de normativa y medidas relacionadas con el COVID-19, y 71 números del BOE, 22 de ellos extraordinarios. Muestra del interés que despertó todo ello, el BOE registró 800.000 descargas de los Códigos Electrónicos COVID-19. Este aluvión de reformas y nuevas normas aprobadas en tiempo récord ha supuesto (y sigue suponiendo un año después) todo un reto para los profesionales del Derecho, que han tenido que actualizar sus conocimientos en tiempo real para poder así ayudar y acompañar a los clientes, desbordados por los constantes cambios publicados en los boletines oficiales.

Tal y como remarca José Manuel Mateo, socio del Departamento Laboral de Garrigues, “ha sido una tormenta legislativa sin precedentes, especialmente en el ámbito laboral, donde el calado de los cambios ha sobrepasado a lo vivido con la anterior crisis y la reforma laboral de 2012”. Más allá del ámbito laboral, todas las áreas de práctica se han visto afectadas, en mayor o menor medida, por las numerosas reformas introducidas en el último año.

Un aluvión de litigios

Una de las consecuencias de la pandemia es el fuerte incremento de la litigiosidad. A los ya de por sí congestionados juzgados y tribunales hay que sumarles ahora las numerosas suspensiones judiciales durante el primer estado de alarma y los litigios relacionados con los efectos de la pandemia. Algunas cifras dan una idea del volumen de pleitos: en diciembre de 2020 eran ya casi 11.000 las sentencias y autos dictados en todos los ámbitos jurisdiccionales que incluían el término ‘Covid’, según las cifras facilitadas por Wolters Kluwer. Lo que significa que la situación de colapso actual no va a ser pasajera, con todo lo que ello implica, incluido el factor de incertidumbre a la espera de interpretación de cuestiones clave por parte de los tribunales.

El impacto laboral en las empresas

La gestión de la situación laboral de los trabajadores en un contexto de parón económico y de teletrabajo generalizado ha sido crítica para las empresas desde la declaración del estado de alarma. Mientras las cuestiones relacionadas con la contratación o el trabajo presencial (salvo las relacionadas con la detección y la prevención de contagios por COVID-19), el desplazamiento de trabajadores al extranjero o incluso la cuestión del registro horario (tema que se presumía estrella en 2020) descendían notablemente, el teletrabajo y los ERTE han protagonizado el mayor número de consultas de clientes. Algunos de los cambios que llegaron con el COVID-19 continuarán mientras persista la crisis económica, y otros permanecerán a más largo plazo, como los nuevos hábitos adquiridos en el entorno laboral. Según explica José Manuel Mateo, en estos meses se han visto situaciones inéditas como las negociaciones telemáticas con los sindicatos, algo antes impensable y que ha planteado problemas de gestión nunca vistos hasta el momento como, por ejemplo, cómo gestionar esas negociaciones, cómo firmar las actas, etc.

De cara a este año, otros temas candentes en el ámbito laboral serán el teletrabajo, la igualdad, las auditorías retributivas o los efectos específicos en el ámbito laboral de la Carta de Derechos Digitales.

La paradoja del teletrabajo y la conciliación

El registro horario, que parecía que sería tendencia en 2020, fue uno de esos temas que pasaron a un segundo plano con la pandemia. Pero los expertos laboralistas prevén que vuelva a situarse entre las preocupaciones de las empresas una vez recuperado el trabajo presencial en los próximos meses.

Sin embargo, el COVID-19 ha puesto al descubierto los inconvenientes del teletrabajo, que ha pasado de ser un instrumento para la conciliación a una posible amenaza, debido a las especiales circunstancias personales de muchos empleados, que compatibilizan el trabajo en casa con el cuidado de los niños, y a unos horarios  desdibujados. Con la oficina en casa, la línea que separa el ámbito laboral del personal ha de redefinirse.

Falta de predictibilidad y resolución extrajudicial de conflictos

Ante el enorme volumen de litigios y el colapso judicial, otra tendencia que se percibe es la mayor predisposición de las partes en conflicto a llegar a acuerdos. Así se ha podido observar en el área de propiedad industrial e intelectual, donde se ha percibido un importante descenso en los contenciosos y una mayor tendencia a intentar pactar las controversias, tal y como subraya Cristina Mesa, socia del Departamento de Propiedad Industrial e Intelectual de Garrigues.

En esta línea, Alejandro Huertas, asociado principal del Departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues, considera que hay dos cuestiones nuevas que, en este contexto, centran parte de la atención de los directores jurídicos de las compañías. En primer lugar, los escenarios extraordinarios en que vivimos provocan que los acuerdos transaccionales sean más inciertos porque también lo es el resultado de los litigios. En segundo lugar, ha surgido la necesidad de acudir a herramientas alternativas para la resolución de conflictos antes de llegar a juicio; una tendencia ya conocida y que podría verse consolidada en vista del Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, que apunta en esa línea.

La lupa en los nuevos contratos

La casuística en torno al impacto de la pandemia en los contratos ha sido muy amplia y ha puesto sobre la mesa la interpretación de figuras tradicionales, como la fuerza mayor o la cláusula rebus sic stantibus –según la cual las condiciones de un contrato pueden alterarse si las circunstancias cambian–, aplicables en el nuevo contexto. También se ha producido un cambio en el tipo de consultas que con más frecuencia plantean los clientes, más relacionadas hoy con cuestiones como arrendamientos, financiaciones, etc.

Sin embargo, un año después de la declaración del estado de alarma, el factor COVID-19 ya no es nuevo o desconocido. Ni siquiera imprevisible, como advierte Jaime Bragado, socio del Departamento Mercantil de Garrigues. A la hora de firmar un contrato se deben tener ya en cuenta los efectos adversos que está causando y que podrá seguir provocando en el futuro. Los contratos que se suscriban o modifiquen como consecuencia de la pandemia deberían negociarse considerando sus efectos. “En el actual contexto de inestabilidad, se debe valorar, caso a caso, la conveniencia de introducir una cláusula de cambio sustancial adverso (MAC) o de prever el  ajuste de precios o contraprestaciones recíprocas, que eviten el litigio”, apunta Bragado.

El reequilibrio en los contratos públicos y los efectos de las restricciones

Durante el primer estado de alarma, se suspendió la tramitación de los procedimientos administrativos y judiciales y se aprobaron sucesivas medidas que afectaron a prácticamente todos los ámbitos (muchas de ellas, a través de la figura del real decreto-ley). Ambos factores, suspensión de la tramitación y proliferación normativa, generaron numerosas dudas en las empresas que, tal y como apunta Juan Manuel Cabeza, socio del Departamento de Derecho Administrativo, planteaban consultas cada vez que se introducían nuevas medidas.

Entre las compañías se ha percibido preocupación por las diversas restricciones y cómo les afectan, así como por las posibilidades de reclamar el resarcimiento por los daños que estas medidas les han ocasionado. Las consultas provienen de los más diversos ámbitos y sectores, desde centros comerciales hasta el sector del transporte.

De hecho, el Departamento de Derecho Administrativo de Garrigues ha prestado asesoramiento a clientes en relación con el reequilibrio en contratos públicos, que se ha ido regulando en diversos reales decretos leyes durante la pandemia (ver aquí). También está generando consultas la posibilidad de acudir a la figura de la responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA), tanto por las medidas adoptadas a nivel estatal como autonómico (valorando, en este último caso, la procedencia e idoneidad de las medidas adoptadas en atención, entre otros aspectos, a la diversidad de las mismas en cada uno de los territorios).

Vacaciones concursales y empresas en estado de hibernación

Sin duda, las reestructuraciones e insolvencias han sido (y seguirán siendo) grandes protagonistas en el nuevo contexto económico, con refinanciaciones y ventas de unidades productivas entre las operaciones más frecuentes. La normativa que se ha ido aprobando con motivo del COVID-19 ha permitido a las empresas entrar en una especie de vacaciones concursales, al no estar obligadas a presentar el concurso cuando se encuentren en dificultades, al menos hasta el 14 de marzo aunque es previsible que se amplíe de nuevo el plazo. Las empresas han entrado en un estado de hibernación que tiene dos facetas: la operativa, que se ha obtenido laboralmente con los ERTE, y la financiera, con la posibilidad, en determinados casos previstos, de posponer el pago de la deuda financiera ante las dificultades actuales. Por su parte, los acreedores institucionales, conscientes de la situación excepcional en la que nos encontramos, no están presionando a las compañías pese a los impagos.

Según explica Adrián Thery, socio del Departamento de Reestructuraciones e Insolvencias, lo que se está viendo son muchas reestructuraciones e insolvencias con un perfil distinto al habitual. Las vacaciones concursales han quitado presión para que los administradores de las compañías recurran al concurso, pero al mismo tiempo la pandemia ha sido un catalizador para que todas aquellas con problemas de falta de liquidez hayan recurrido a una refinanciación o venta de empresa en concurso.

Además, en el ámbito concursal están surgiendo iniciativas novedosas, como la planteada por los juzgados mercantiles de Barcelona, que han publicado un conjunto de directrices básicas para la tramitación de los pre-packs concursales españoles, introduciendo la herramienta, opcional, del administrador silente (silent administrator) y facilitando la venta de unidades productivas inmediatamente después de la declaración de concurso.

Desdoblamiento entre el asesoramiento a la empresa y a los socios

Debido a las mencionadas vacaciones concursales también se están viendo menos consultas sobre responsabilidad por insolvencia de los administradores, lo que, a su vez, implica un descenso en la litigación en este terreno, al menos de momento.

Los directivos se están encontrando en un contexto al que no estaban acostumbrados: el de las reestructuraciones. Por ello, según apunta Adrián Thery, necesitan más que nunca al director jurídico que aconseje sobre los pasos a dar, y a abogados externos que ayuden a definir la mejor estrategia a seguir. Un asesoramiento que, en muchos casos, puede ser doble: a la propia compañía y a sus socios. En un momento en el que el valor de la empresa suele ser inferior al valor de la deuda, el interés del socio no es el único, por lo que en ciertas ocasiones puede ser aconsejable un desdoblamiento en el asesoramiento al socio y a la sociedad. Además, en el proceso de reestructuración puede producirse un cambio de control empresarial: la preocupación del administrador es saber quién va a resultar finalmente el dueño de la compañía y hacia quién se proyectan sus deberes.

Desde el Departamento Mercantil, el socio Jaime Bragado explica que han disminuido las consultas sobre disolución de sociedades y responsabilidad de administradores cuando el patrimonio neto de una empresa queda por debajo del 50% del capital. A esta previsión también se le han dado vacaciones, aunque la pregunta de hasta cuándo es bastante confusa y sujeta a interpretación. Por otra parte, en aquellas empresas en las que hay administradores independientes, estos se preguntan cómo puede afectarles la situación de crisis empresarial, y están planteando consultas en este sentido.

Las inversiones extranjeras, en el punto de mira

Otro cambio relevante ha sido el que afecta a la normativa sobre inversiones extranjeras. La Unión Europea (UE) ya había previsto los parámetros para exigir en determinados sectores y situaciones una autorización administrativa previa. El desencadenante para activar esta normativa en la UE ha sido el COVID-19. En nuestro país, la normativa se presta a diferentes interpretaciones con muy distintas consecuencias. Según explica Jaime Bragado, los clientes nacionales no quieren tener problemas a la hora de vender y los inversores extranjeros buscan que se les ayude a evitar los posibles obstáculos. Ahora, la Administración española está interpretando la normativa y, ante la duda, tiende a ser restrictiva. Esto va a traer consigo situaciones muy complejas, por ejemplo, respecto a inversiones con fondos de capital riesgo que antes carecían de restricciones administrativas para sus inversiones en España. En este escenario, es necesaria jurisprudencia que marque el camino a seguir.

La gestión de compañías en la distancia

Entre las consultas recurrentes de las empresas en el ámbito mercantil, están las relacionadas con la celebración de reuniones telemáticas de órganos de administración, una cuestión que ha suscitado dudas, como las relacionadas con las limitaciones técnicas de las herramientas tecnológicas.  Esta práctica es de las que ha llegado con vocación de permanencia. En el momento de elaborar este documento, dos reformas normativas estaban en tramitación. Una, de carácter excepcional, que extiende el régimen del Real Decreto-ley de marzo de 2020 para permitir las juntas de socios exclusivamente telemáticas en 2021. Otra, una reforma permanente de la Ley de Sociedades de Capital que permita a las sociedades incluir la posibilidad de juntas exclusivamente telemáticas en sus estatutos.

Además, en el caso de las sociedades cotizadas, preocupa la presentación de los estados financieros en formato electrónico europeo. Según apunta Teresa Bocos, asociada principal del Departamento Mercantil, al llegar la norma antes que las aplicaciones informáticas, hay formatos que no están lo suficientemente desarrollados para permitir un proceso normal de firma por parte de los administradores.

ESG, en alza

Al margen de la pandemia, entre las cuestiones más presentes en los consejos de administración de compañías cotizadas y no cotizadas figuran las relacionadas con los factores ESG (medioambientales, sociales y de gobierno corporativo, por sus siglas en inglés), según apunta Sergio González Galán, socio del Departamento Mercantil de Garrigues. La reforma del Código de Buen Gobierno de la CNMV en junio de 2020, ha introducido cuestiones muy ligadas a la sostenibilidad empresarial: el fomento de la presencia de mujeres en los consejos de administración, la mayor atención a los riesgos reputacionales y no financieros, etc. A ello se suma el estado de información no financiera que, aunque lleva algunos años en vigor, sigue requiriendo atención. Y los nuevos desarrollos legislativos, como el proyecto de ley de reforma de la Ley de Sociedades de Capital, que introduce, entre otras medidas, la posibilidad de que se incluyan por primera vez en el Derecho español las acciones de lealtad. Estas otorgan un doble voto a accionistas de sociedades cotizadas que lo sean por períodos superiores a dos años, primando así a los inversores con vocación de permanencia a largo plazo.

Ligados a la sostenibilidad, destacan un par de estudios que se están llevando a cabo en la Unión Europea sobre el nivel de diligencia de los administradores y el due diligence en la cadena de valor. Por otro lado, dos reglamentos comunitarios que acaban de entrar en vigor fuerzan a los fondos de capital riesgo a invertir en entidades que cumplan una serie de parámetros de sostenibilidad. En este ámbito, Garrigues cuenta con la ventaja competitiva única en el mercado de contar con la filial G-Advisory, que permite complementar el asesoramiento legal del despacho con un completo asesoramiento técnico en ámbitos como el del capital riesgo.

Hacienda, siempre trabajando

Los procedimientos relacionados con la Administración tributaria han seguido su curso durante la pandemia. Según explica Abigail Blanco, socia del Departamento Tributario de Garrigues, los clientes (incluso los pertenecientes a los sectores más afectados por la pandemia, como el farmacéutico o el hotelero), siguen planteando al despacho las consultas habituales sobre su situación tributaria o sobre la forma de afrontar los procedimientos de inspección en los que se encuentran.

Los contribuyentes, esperanzados por lo que ocurría en otros países, estuvieron mucho tiempo esperando novedades legislativas tributarias favorables. La pregunta recurrente durante el primer trimestre de pandemia, según recuerda Álvaro de la Cueva, socio del Departamento Tributario, era: ¿pero de verdad no se va a aplazar en España el pago de impuestos?

Aunque es cierto que durante la pandemia se han suspendido algunos plazos tributarios, los procedimientos de inspección, en cambio, se han intensificado. Uno de los problemas que más preocupa en estos momentos a los directores financieros y de asesoría tributaria de las empresas es precisamente el Plan de control tributario, en el que se advierte que Hacienda no va a dejar de revisar los años previos a la pandemia y exigir las correspondientes cantidades no ingresadas, a pesar de reconocer que en este momento existen importantes tensiones de liquidez en las empresas.

Por otro lado, las inspecciones telemáticas no son obligatorias pero, cuando se producen, dificultan enormemente el contacto con la Inspección, lo que aleja aún más a los contribuyentes de la Administración tributaria. A ello se suman las dificultades para la firma de las actas, generando incertidumbre a las empresas y los particulares.

Además, han surgido cuestiones tributarias directamente relacionadas con el COVID-19, como son las relativas a (i) la residencia fiscal (por ejemplo, la Dirección General de Tributos emitió una resolución hace pocos meses en la que concluía, de forma contraria a las recomendaciones que sobre la materia ha emitido la OCDE, que aquellas personas que han pasado el confinamiento en España, cuando ello haya exigido la presencia física durante más de 183 días en el país, serán consideradas residentes en España a efectos fiscales en el ejercicio 2020). O (ii) la tributación de algunos aspectos relacionados con las retribuciones percibidas por los trabajadores. Por ejemplo, el mismo órgano directivo ha concluido, al valorar la retribución derivada de la cesión de vehículos de empresa, que el tiempo del confinamiento se debe calificar como “de uso privado” del vehículo, a pesar de que en dicho período la movilidad estaba muy limitada, o incluso prohibida.

Incertidumbre en la regulación sobre vivienda

En torno al sector de la vivienda, ya había incertidumbre antes de la pandemia debido a la norma que se aprobó a nivel estatal que prohíbe los procedimientos de desahucio. Esta tendencia se ha agudizado en Cataluña, donde se están aprobando un gran número de normas incidiendo incluso en el precio del alquiler y habrá que hacer seguimiento sobre cómo se regule esta materia en otras comunidades autónomas o a nivel estatal.

Un antes y un después para el comercio electrónico

Si algo parece claro es que la pandemia, y sobre todo el confinamiento, han supuesto un acelerador para el comercio electrónico, con todos los efectos que ello implica en el terreno contractual y litigioso, según confirma Cristina Mesa. Proyectos especialmente novedosos, como una plataforma de venta de coches, han comenzado su andadura online.

En el ámbito digital, las empresas afrontarán este año dos cambios legislativos importantes en materia de plataformas de Internet: el Reglamento que regula las plataformas y la Digital Services Act (DSA). Con esta nueva regulación cambia la responsabilidad de los intermediarios y se introducen obligaciones de diligencia debida a los prestadores de servicios. Supone un cambio de 180 grados que anticipa litigios importantes sobre la materia.

Caldo de cultivo para las ‘fake news’

Cristina Mesa destaca otra tendencia: las fake news han cobrado aún más fuerza durante la pandemia y pasan a ser una de las principales preocupaciones en la sociedad de la información. En este sentido, la colaboración de las grandes plataformas de Internet será clave para actuar contra los bulos.

El crecimiento exponencial del comercio electrónico ha traído consigo la novedad de los fake reviews, la proliferación de comentarios falsos sobre productos o servicios para intentar darles mayor valor en Internet. La CNMC y la OCU están tomando medidas con el objetivo de lograr una comunicación más transparente en Internet y, de hecho, las plataformas también están trabajando para eliminar estas malas prácticas.

‘Next Gen EU’

Sin duda, uno de los temas más relevantes de 2021 será el Plan de recuperación para Europa y la gestión de los fondos Next Generation EU. Según explica Juan Manuel Cabeza, las empresas buscan asesoramiento jurídico tanto sobre los proyectos en los que se puede invertir como en todo el proceso, desde la solicitud hasta la materialización de la inversión. Una labor que debe realizarse de manera transversal, con intervención de las diferentes áreas de práctica, en la que Garrigues ofrece un claro valor diferencial a los clientes. Un ejemplo son los PERTE (Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica), en los que se hace imprescindible un asesoramiento jurídico adecuado desde la perspectiva del Derecho Público, pero donde también puede ser de gran utilidad para las empresas interesadas contar con asesoramiento legal de otras áreas.

¿Un nuevo orden de prioridades?

En definitiva, el COVID-19 ha desdibujado las preocupaciones habituales para las empresas desde el punto de vista legal y ha establecido un nuevo orden de prioridades. En este contexto, los clientes requieren, entre otras cosas, mayor rapidez en la respuesta a sus problemas, certezas a la hora de tomar decisiones y anticipación ante posibles obstáculos que puedan ir surgiendo en el camino.

¿Y en lo que se refiere al modo de trabajar? Los profesionales de Garrigues se refieren a la mayor carga de trabajo que ha supuesto la situación, el aumento de las reuniones telemáticas, el diseño de instrumentos jurídicos a la medida de las nuevas necesidades y, cómo no, a la falta de contacto humano.

Pero, más allá de esto, lo tienen claro. El cliente pide lo que ha pedido siempre: que los profesionales estén a su lado, que hagan suyos los problemas de las empresas y les ayuden a resolverlos. Un terreno en el que los profesionales de Garrigues, que siempre se han caracterizado por un elevado nivel de autoexigencia, se sienten muy cómodos.