La regla más importante en la negociación de la ‘midnight clause’
La cláusula de resolución de controversias, a menudo relegada a los últimos compases de la negociación de una operación, puede resultar decisiva ante un eventual conflicto entre las partes. Con frecuencia se cierra de forma apresurada y sin valorar sus implicaciones prácticas. De ahí la necesidad de prestar atención a su diseño y abordarlo con el rigor adecuado.
–Perdona que te moleste a las doce de la noche, Ignacio, pero estamos a punto de cerrar una operación y estoy preocupado por la cláusula de resolución de controversias.
–Pues Tirso (nombre ficticio), prefiero mil veces esto a que mandes a Lucas (nombre ficticio del junior) a buscar en la base de datos una cláusula con apariencia de hipersofisticada y superferolítica. O que Lucas se lo pregunte a la IA. Bueno, Tirso, para irme situando, ¿compramos o vendemos?
Esta conversación es real, salvo los nombres (no conozco a ningún Tirso y tampoco a ningún Lucas que sea o haya sido abogado junior), y muy habitual que se produzca de madrugada ante el cierre de una operación.
Hacer un magnífico contrato en una operación de M&A con una mala (para nuestro cliente) cláusula de resolución de controversias es algo que quienes nos dedicamos a la litigación y al arbitraje nos encontramos con frecuencia y nos repatea. Los contratos deben estar concebidos también -y quizás, sobre todo- para los desacuerdos. Si tuviéramos certeza de que no va a haber desavenencia entre las partes, bastaría un pacto verbal con un apretón de manos, incluso para comprar o vender una central nuclear o una empresa del Ibex 35. Exagero, pero solo un poco: un contrato vale para un cliente si vale su cláusula de resolución de disputas.
La cláusula de resolución de controversias es conocida como midnight clause, porque con demasiada frecuencia se acuerda de madrugada, al cierre, con escasa negociación y sin conciencia de sus implicaciones. Es la última en muchos contratos. A veces escala puestos y llega a ser la penúltima o la antepenúltima, porque consigue relegar al último puesto a la de blanqueo o a la de protección de datos. Obviamente lo importante no es su ubicación, sino su contenido. Pero siempre se ha dicho que su ubicación dice mucho de la importancia que se le ha dado. Elemental regla de interpretación sistemática, querido Tirso.
Los litigadores nos pasamos la vida tratando de hacer entender a nuestros colegas y a los abogados de empresa la relevancia de nuestra cláusula. Entendemos que es complicado hablar del divorcio cuando te estás casando. Pero no hacerlo puede resultar letal para el cliente. Entender esto cabalmente es un paso de gigante para los abogados de operaciones. Hacer pedagogía sobre ello es un imperativo para los litigadores.
Si hubiera que condensar lo anterior en una sola regla, formulada en una sola palabra, que los litigadores anhelamos conseguir que penetre en la mente, el alma y hasta el corazón de los abogados, externos e internos, que llevan las operaciones de todo tipo, esa regla de una sola palabra sería: “Pregunta”. Vale también cualquier sinónimo o término similar: consulta, inquiere, interpela, solicita, ruega, exige, requiere. Por la misma razón que te asesoras en materia fiscal, laboral o de competencia, entre otras varias y variadas, hazlo con la resolución de controversias. Y si es medianoche o madrugada, pues qué le vamos a hacer, no pasa nada. Quince minutos de teléfono quizás no consigan que alcances el cielo, pero seguramente te (nos) evitarán el infierno. Es una ley de artículo único: pregunta a los de procesal.
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