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En el pasado, el riesgo de aplicación de la responsabilidad solidaria tributaria era visto como remoto. Así, era relativamente común en el marco de una compraventa de activos: (i) no hacer una auditoría tributaria, (ii) hacer una auditoría tributaria limitada; y/o (iii) trasladar el potencial riesgo tributario (y laboral) bajo una indemnidad especial; exigiendo en ciertos casos algún tipo de garantía adicional (e.g. fianza de la matriz).

Aunque el riesgo teórico siempre estuvo latente, en los últimos años el riesgo de imputación de solidaridad en la práctica se ha incrementado. Los Informes Nos. 085-2019 y 097-2019 emitidos por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) en relación con la responsabilidad solidaria por adquisición de activos y/o pasivos de empresas, y la jurisprudencia reciente, confirman esta tendencia.

Inicialmente, la SUNAT venía aplicando la norma de manera residual, en casos de total insolvencia del deudor tributario y/o fraude al fisco. Sin embargo, la ausencia de criterios o límites precisos en la propia ley genera el riesgo de un uso extendido de la herramienta para facilitar la recaudación.

En toda transacción es importante tener claro los riesgos a los que uno está expuesto a fin de tomar una decisión informada respecto a la asunción de estos o adoptar aquellos mitigantes que resulten convenientes. En tal sentido, el objeto del presente documento es advertir ciertos riesgos relacionados con la potencial imputación de solidaridad tributaria.

1. Aspectos relevantes

a. Solidaridad del adquirente 

Conforme al Código Tributario, los adquirentes del activo y/o pasivo de empresas asumen responsabilidad solidaria por las deudas tributarias del transferente. Este supuesto comprende a las adquisiciones efectuadas en el marco de reorganizaciones societarias (escisión impropia, reorganización simple).

Es relevante destacar que (i) la SUNAT podría optar por cobrar en primer lugar al adquirente dado que no es necesario que intente primero cobrar la deuda al transferente del activo; y (ii) no es necesario que la deuda sea firme para que la SUNAT pueda imputar la solidaridad, pudiendo hacerlo desde que la deuda es acotada al transferente.

b. Solidaridad no limitada al valor de lo adquirido 

La norma no ha fijado parámetros o límites claros para la atribución de este tipo de responsabilidad solidaria, por lo que hay amplio margen de discrecionalidad en su aplicación.

En esa línea, la SUNAT y el Tribunal Fiscal han interpretado que la responsabilidad del adquirente no está limitada al valor de los bienes adquiridos, pudiendo extenderse al total de la deuda tributaria del transferente a la fecha de la operación. A manera de ejemplo, en el caso de una empresa que vende una línea de negocio, la imputación de responsabilidad al adquirente podría –en un extremo- llegar a darse respecto a cualquier deuda tributaria del transferente vinculada o no al negocio transferido.

c. Potencial mitigante: operatividad 

La norma tributaria no establece exclusiones en base al volumen o tipo de activos transferidos. Sin embargo, el Tribunal Fiscal ha considerado correcta la imputación de responsabilidad solidaria cuando aquellos eran recursos principales del transferente que permitían la operatividad del negocio, y cuya transferencia afectó su capacidad para generar ingresos futuros con los cuales pagar sus deudas tributarias. Típicamente apunta a operaciones por las que se transfiere un conjunto de activos que eran utilizados en la actividad económica principal del transferente, por oposición a la venta de bienes aislados.

A criterio del Tribunal Fiscal, la SUNAT podrá imputar responsabilidad solidaria al adquirente en casos de transferencias (vía aporte, venta, donación, etc.) de líneas de negocios, unidades de producción, fondos empresariales o conjuntos de activos relevantes.

Desde otra óptica, el análisis respecto a si a lo que se transfiere puede o no afectar la capacidad para generar ingresos futuros puede resultar relevante (e.g. en ventas parciales o escalonadas en el tiempo).

Los criterios aquí comentados han sido reconocidos como válidos por la SUNAT en su reciente Informe No. 097-2019, añadiendo que la transferencia de existencias (inventarios) no dará lugar a responsabilidad solidaria pues –de ordinario– este tipo de ventas no afectan la capacidad de pago (solvencia) del transferente.

2. Acciones a evaluar

Las acciones a tomar puedan variar en función de las necesidades comerciales (e.g. plazos de la transacción), así como al tipo de activo o negocio transferido y el perfil de vendedor.

Sin embargo, es un riesgo que es relevante tener identificado a fin de discutir potenciales mitigantes (e.g. realización de auditoría fiscal completa y no limitada, negociación de indemnidades, establecer mecanismos específicos de traslado de reclamación, etc.).

Asimismo, resulta recomendable evaluar con su asesor la conveniencia de comunicar la adquisición de activos a la SUNAT a fin de reducir a dos años desde la fecha de la transferencia, el plazo en que SUNAT podrá imputar la responsabilidad solidaria al adquirente (versus el plazo de prescripción de cuatro años).