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Exponemos a continuación las novedades más relevantes.

a. La aplicación de la figura del 'discovery' en el arbitraje de inversión

Una primera discusión se ha generado frente a la futura decisión de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos acerca de la figura del discovery, y los efectos de la misma en el arbitraje de inversión. Esta figura, fundamental para las partes en los arbitrajes privados, se ha convertido en una estrategia, tanto para los inversionistas americanos en otras naciones, como para aquellos inversionistas extranjeros en Estados Unidos, que les permite no solo acceder a la información de forma previa al litigio, sino además hacer un análisis de riesgo antes de poner la controversia en manos de un tribunal arbitral. No obstante, en este momento su aplicación a los arbitrajes de inversión parece estar en la cuerda floja.

Por un lado, el Tribunal de Distrito del Sur de Nueva York en el caso Russian Fund v. Lithuania concedió la solicitud de discovery a favor del demandante, extendiendo la aplicación de la expresión “foreign or international tribunal” a los tribunales inversionista–Estado. De acuerdo con este, los arbitrajes de inversión cumplen con los requisitos indicados por la norma para la aplicación de la figura y así esta debería ser aplicada al arbitraje de inversión. Pero, al mismo tiempo, el Gobierno de Estados Unidos ha presentado ante la Corte Suprema de Justicia un amicus curiae, solicitando expresamente que la expresión no sea aplicada a las disputas cuyo origen se encuentre en un tratado internacional.

Si bien al momento la Corte Suprema de Estados Unidos no ha tomado una decisión final sobre la aplicación del discovery en tribunales arbitrales internacionales y de inversión, la posibilidad de acceder a información por parte del inversionista sí es una garantía que podría cambiar las expectativas al momento de invertir. Ello le otorgaría un punto de partida al inversionista en caso que se presenten problemas de expropiación o trato desigual a la luz del derecho internacional, por lo que, aunque parece evidente, esta decisión podría sacudir las expectativas en el arbitraje de inversión en América. justo en un momento en que incluso las naciones más conservadoras parecen estar apuntando al arbitraje de inversión.

b. Ecuador: el nuevo integrante del Convenio CIADI

La anterior decisión se da en un contexto en el que incluso las naciones más conservadoras parecen estar apuntando al arbitraje de inversión para fomentar su desarrollo económico. Un ejemplo es el regreso de Ecuador al Convenio CIADI, producto del nuevo “Ecuador del Encuentro”, como plan de gobierno del nuevo presidente Guillermo Lasso. Con esta firma, se espera hacer del país un entorno nuevamente atractivo para las inversiones y, además, fortalecer las relaciones con los aliados comerciales que aún con la crisis se han mantenido.

El reingreso de Ecuador representa un nuevo paso para el fortalecimiento de Latinoamérica como un escenario óptimo para la inversión y, además, como una región en desarrollo progresivo. No obstante, el paso no fue sencillo, pues estuvo acompañado de los ya acostumbrados ritualismos de los sistemas jurídicos de la zona.

En efecto, la Corte Constitucional de Ecuador tuvo que conocer el asunto, con el fin de confirmar si la suscripción del Convenio CIADI requería la aprobación legislativa. En fallo del 30 de junio de 2021 el tribunal constitucional resolvió que dicha aprobación no era requerida, sin perjuicio de lo cual el Gobierno notificó al poder legislativo el 5 de junio de 2021, para asegurar que todas las bases para tomar esta decisión estuviesen cubiertas.

Se resalta que, aunque la inclusión de estas naciones representa todo un desafío a nivel político, el reingreso de Ecuador sí representa un punto de partida hacia la comprobación de las verdaderas ventajas del CIADI en las economías emergentes. Además, el éxito de esta decisión podría propiciar la suscripción de este convenio por parte de otras naciones de la región, como Bolivia, Brasil o incluso Venezuela.

c. El caso de éxito de Colombia en las disputas de inversión

No obstante, ante pasos como el tomado por Ecuador, vale la pena preguntarse si enfrentarse a los desafíos del arbitraje de inversión, requiere que los Estados de la región tomen medidas para enfrentar los impactos económicos que los fallos podrían tener. Un caso de éxito de estas herramientas ha sido Colombia, en donde el fortalecimiento de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ha dado sus frutos. De acuerdo con la reciente rendición de cuentas de la entidad y varios comunicados de prensa, la nación se ha ahorrado condenas por aproximadamente $1.609 millones de dólares en arbitrajes de inversión. Esto, a través de la imposición de objetivos estratégicos que buscan reducir el impacto que la actividad litigiosa tiene sobre los recursos estatales en la nación.

Sin importar los desafíos que representa centralizar la defensa judicial de la nación en una entidad especializada, esto parece tener frutos para Colombia. El país se posiciona como un fuerte contendor en los litigios, no solo dispuesto a participar activamente en el desarrollo de los tribunales arbitrales, sino además presto a defender el patrimonio nacional, de pretensiones infundadas. Esto podría, sin lugar a duda, cambiar el panorama para los inversionistas, pero aún más podría representar una importante fuente de ahorros para una nación que, igual que las demás en la región, se encuentra enfrentando las consecuencias por la crisis económica dejada por el COVID-19 y los conflictos sociales.