México: Nuevas regulaciones, autoridades y procedimientos para la verificación de productos y actividades reguladas en materia de publicidad

Dentro de las diversas modificaciones y expedición de nuevas leyes en diversas materias publicadas el pasado 16 de julio en el Diario Oficial de la Federación (DOF), algunas de ellas implican temas relacionados con nuevas tecnologías y comunicaciones desde diversas ópticas.

Es el caso de la nueva Ley en Materia de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LMTR), que abroga la anterior Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

La nueva ley tiene un enfoque eminentemente técnico respecto a la forma y términos en que se pueden otorgar las concesiones y autorizaciones para llevar a cabo actividades de explotación y prestación de servicios en materia de telecomunicaciones.

Sin embargo, también abarca diversos conceptos que anteriormente no estaban regulados o bien su regulación era menos precisa, teniendo en cuenta el desarrollo de nuevas tecnologías en la materia.

La publicidad de diversos productos altamente regulada ha sido una de las prioridades para las últimas administraciones, lo cual en ocasiones resulta complejo al no existir un marco normativo claro sobre el concepto y alcance de diversos medios de comunicación y tecnologías de la información.

Dentro de las definiciones que, para efectos de temas de publicidad más relevantes, se contemplan en la nueva ley, se encuentran las siguientes, entre otras:

1. Audiencias. Personas titulares de derechos que perciben y consumen contenidos de audio o audiovisuales provistos a través del Servicio de Radiodifusión y del Servicio de Televisión y Audio Restringidos, según corresponda.
2. Internet. Conjunto descentralizado de redes de telecomunicaciones en todo el mundo, interconectadas entre sí, que proporciona diversos servicios de comunicación y que utiliza protocolos y direccionamiento coordinados internacionalmente para el enrutamiento y procesamiento de los paquetes de datos de cada uno de los servicios. Estos protocolos y direccionamientos garantizan que las redes físicas que en conjunto componen Internet funcionen como una red lógica única.
3. Mensaje comercial. Mención dirigida al público o a un segmento del mismo durante corte programático, con el propósito de informar sobre la existencia o características de un producto, servicio o actividad para inducir su comercialización y venta, en las estaciones de radiodifusión con concesión comercial y canales de televisión y audio restringidos. El mensaje comercial no incluye los promocionales propios de la estación o canal, ni las transmisiones correspondientes a los tiempos del Estado, y otros a disposición del Poder Ejecutivo, ni programas de oferta de productos ni servicios.
4. Patrocinio. El pago en efectivo o en especie que realiza cualquier persona física o moral a fin de que se haga la mención o presentación visual de la denominación, razón social, marca o logotipo de la persona que realizó el pago.
5. Plataforma digital. Servicio digital que prestan intermediarios a través de internet a fin de, entre otras cuestiones, ofrecer, proveer, comercializar o intermediar bienes, servicios, aplicaciones, productos o contenidos.
6. Servicio de televisión y audio restringidos. Servicio de telecomunicaciones de audio o de audio y video asociados que se presta a suscriptores, a través de redes públicas de telecomunicaciones, mediante contrato y el pago periódico de una cantidad preestablecida.

Estas nuevas definiciones proporcionan un importante marco normativo para poder hacer una interpretación armónica de diversas disposiciones que de una u otra forma incluyen referencias u obligaciones a estos medios de telecomunicación.

Entre estas, podemos mencionar legislaciones como la Ley General de Salud y sus reglamentos, la Ley Federal de Protección al Consumidor, la Ley General para el Control del Tabaco, etc.

Muchas de estas disposiciones contienen referencias a la venta o publicidad de determinados artículos mediante “internet”, “plataformas digitales” y otras similares, lo cual hasta antes de la emisión de la LMTR no se encontraba claramente regulado.

En este sentido, se incluyen diversos artículos relativos a la competencia de autoridades federales en materia de los actos y servicios regulados en la LMTR y se establecen como autoridades principales para la interpretación y aplicación de la ley a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones (Comisión) y a la Agencia de Transformación Digital y Telecomunicaciones (Agencia).

La primera tendrá a su cargo la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, los recursos orbitales, la comunicación vía satélite, los servicios espaciales y sus aplicaciones, la sostenibilidad espacial, las redes públicas de telecomunicaciones, servicios de infraestructura pasiva y la prestación de los servicios de radiodifusión y de telecomunicaciones, así como del despliegue y el acceso a la infraestructura activa y pasiva, y otros insumos esenciales.

Asimismo, corresponderá a la Comisión la emisión de disposiciones administrativas de carácter general para la regulación, promoción y supervisión del desarrollo eficiente de las telecomunicaciones y la radiodifusión y las Normas Oficiales Mexicanas y lineamientos técnicos relativos a la infraestructura y los equipos que se conecten a las redes de telecomunicaciones, así como en materia de homologación y evaluación de la conformidad.

Dentro de las atribuciones mas relevantes de la Comisión se encuentran las siguientes:

1. Requerir todo tipo de información y documentación, incluso aquella generada por medios electrónicos, relacionados con su ámbito de competencia.
2. Imponer sanciones por infracciones a las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas; o por incumplimiento a lo dispuesto en sus concesiones, autorizaciones y títulos habilitantes o a las resoluciones, medidas, lineamientos o disposiciones; dictar medidas precautorias y declarar, en su caso, la pérdida de bienes, instalaciones y equipos en beneficio de la Nación.
3. Vigilar el cumplimiento de los lineamientos en materia de derechos de las audiencias que emita y, en su caso, sancionar su incumplimiento, de acuerdo con la ley.
4. Supervisar la programación dirigida a la población infantil, las normas en materia de salud y los lineamientos que regulan la publicidad pautada en la programación destinada al público infantil, con base en las disposiciones reglamentarias emitidas por las autoridades competentes.
5. Ordenar la suspensión precautoria de las transmisiones que violen las normas previstas dentro de la ley.
6. Informar a la Secretaría de Salud y a la Secretaría de Gobernación sobre los resultados de las supervisiones realizadas para que ejerzan sus facultades de sanción.

Por otra parte, la LMTR también establece otras atribuciones correspondientes a diversas autoridades, como pueden ser las educativas, culturales, sanitarias o bien la Secretaría de Gobernación (SEGOB), que también tiene especial injerencia en temas de publicidad en lo concerniente a procesos relativos a promociones, juegos, rifas, sorteos, etc.

Dentro de las atribuciones específicas atribuidas a SEGOB vale la pena mencionar, entre otras, las siguientes:

1. Autorizar y supervisar la transmisión o promoción de concursos en que se ofrezcan premios en sus distintas modalidades y etapas, a fin de proteger la buena fe de los concursantes y el público, así como sancionar los incumplimientos en el ámbito de su competencia.
2. Verificar que las transmisiones de radio y televisión cumplan con los criterios de clasificación, que se emitan en términos de la ley, incluidos aquellos relativos a la programación dirigida a la población infantil, de conformidad con los lineamientos que se emitan para el efecto.
3. Imponer sanciones por el incumplimiento de los lineamientos que regulen la programación y publicidad pautada destinada al público infantil.
4. Establecer lineamientos específicos que regulen la publicidad pautada en la programación destinada al público infantil.

En este sentido, la LMTR establece facultades específicas para las autoridades sanitarias, entre las que destacan:

1. Autorizar la transmisión de publicidad relativa al ejercicio de la medicina y sus actividades conexas.
2. Promover, en coordinación con la Agencia, el uso de las tecnologías de la información y la comunicación en el sector salud.
3. Autorizar la publicidad de suplementos alimenticios, productos biotecnológicos, bebidas alcohólicas, medicamentos, remedios herbolarios, equipos médicos, prótesis, órtesis, ayudas funcionales, agentes de diagnóstico, insumos de uso odontológico, materiales quirúrgicos, plaguicidas, nutrientes vegetales y sustancias tóxicas o peligrosas y demás que se determinen en la legislación aplicable. La Secretaría de Salud podrá emitir las disposiciones generales aplicables a la publicidad de los productos señalados en este artículo, sin perjuicio de las atribuciones que en materia de contenidos correspondan a la Secretaría de Gobernación.
4. Establecer las normas en materia de salud para la programación destinada al público infantil.
5. Con base en los resultados de la supervisión realizada por la Comisión, se deberán imponer las sanciones por el incumplimiento de las normas que regulen la programación y la publicidad pautada dirigida a la población infantil en materia de salud.

Dentro de la normativa general aplicable a la publicidad que se presente en medios de telecomunicaciones que esté destinada al público infantil, se prohíbe que la misma:

1. Promueva, o muestre conductas ilegales, violentas o que pongan en riesgo su vida o integridad física, ya sea mediante personajes reales o animados.
2. Mostrar o promover conductas o productos que atenten contra su salud física o emocional.
3. Presente a niñas, niños o adolescentes como objeto sexual.
4. Se base en su inexperiencia o inmadurez para persuadirlos de los beneficios de un producto o servicio que exagere las propiedades o cualidades de un producto o servicio o genere falsas expectativas de sus beneficios.
5. Inciten directamente a la compra o contratación de un producto o servicio.
6. Muestren conductas que promuevan la desigualdad entre hombres y mujeres o cualquier otra forma de discriminación.
7. Presenten, promuevan o inciten conductas de acoso e intimidación escolar o que puedan generar abuso sexual de cualquier tipo.
8. Contengan mensajes subliminales o subrepticios.

Es claro que se incrementa el número de autoridades que podrán tener injerencia en temas de publicidad para productos regulados y, en particular, para aquellos que de una u otra manera se pueda considerar están destinados al público infantil.

Es importante destacar que, en estos casos, la imposición de sanciones y, en general, los sujetos regulados por la LMTR son los concesionarios y permisionarios de medios de comunicación, mas no así los anunciantes o los responsables de los productos y servicios que utilicen dichos medios para efectos de llevar a cabo su publicidad.

De esta manera, se cierra la posibilidad a los anunciantes de llevar a cabo campañas, anuncios o pautas publicitarias mediante la sanción a los medios de comunicación que incumplan con la normativa aplicable a este tipo de productos.

En este sentido, la LMTR también establece diversos requisitos generales en materia de publicidad, entre los que se encuentra la prohibición de trasmitir información que constituya publicidad, pero se presente de manera tal que aparente ser información periodística o noticiosa, incluir los recursos visuales o sonoros que indiquen la existencia de publicidad de bienes o servicios no disponibles en territorio mexicano, y la inclusión de información que permita diferenciar entre publicidad y contenido en un programa determinado.

Este tipo de restricciones abiertas podría abrir la puerta para que los criterios de interpretación de contenidos por las autoridades queden abiertos y se presten a la censura o limitante de cierto tipo de información.

Finalmente, las sanciones aplicables a los concesionarios o permisionarios por violación a la normativa en materia de publicidad puede ir desde la multa, la suspensión de actividades, inmovilización de equipos y actividades hasta la revocación de la concesión o la autorización respectiva.

Contrario a un número importante de disposiciones en materia de medios de defensa en contra de resoluciones de las autoridades, se establece que en el caso específico de resoluciones emitidas por la Comisión, solo es aplicable como medio de defensa el “juicio de amparo”, un medio de control constitucional sobre resoluciones de las autoridades, privando así a los gobernados de la posibilidad de interponer recursos administrativos o juicios contenciosos administrativos.

La redacción de la procedencia de medios de defensa es confusa y puede prestarse a la indefensión de gobernados que sean objeto de alguna sanción o resolución desfavorable de las autoridades antes mencionadas.

Esto también podría ser contrario a diversos tratados internacionales tanto en materia de acceso a la justicia como de protección de inversiones o de libre comercio.