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La sentencia, aplicable a un fondo de inversión armonizado irlandés que obtuvo un dividendo en 2008, antes de la modificación del artículo 14 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, confirma que el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea impide que las IICs no residentes estén sujetas a una tributación más elevada que las residentes cuando reciben dividendos de fuente española. Así, la situación de unas y otras IICs es comparable, ya que ambas están sometidas a  gravamen sobre los dividendos que perciben, si bien unas –las no residentes- soportan un gravamen superior. Una vez verificada la restricción, entiende el TS que la justificación de la misma (que la Agencia Tributaria y el tribunal de instancia encontraban en la falta de acreditación de que el concreto fondo de inversión no residente tenía las mismas características que uno español) ha de encontrarse prevista en la norma tributaria interna, tal y como prevé el artículo 65 del Tratado.

De este modo, la norma será compatible con la libre circulación de capitales, y sólo podría distinguirse entre residentes y no residentes en atención a sus concretas circunstancias objetivas, cuando el legislador nacional haya previsto un mecanismo tributario ordinario para que el contribuyente no residente pueda hacer valer su derecho a la aplicación del tipo reducido. No existiendo dicho mecanismo en la norma española (como no existía en el ejercicio objeto de revisión para las IICs armonizadas ni existe ahora para otras IICs no residentes) la restricción no puede estar justificada y, por tanto, la retención practicada es contraria al Derecho de la UE.

Analizamos esta cuestión en profundidad en un post en nuestro blog en Expansión (Nuestra Fiscalidad), que se puede consultar AQUÍ.