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El Tribunal Constitucional ha establecido algunas pautas que deben observarse para que pueda entenderse válidamente agotada la vía judicial previa al recurso de amparo y garantizarse así su carácter subsidiario (Auto 65/2018, de 18 de junio; Sección 1ª, rec. 5710/2017).

Dicha resolución fue dictada en relación con un supuesto en el que un Tribunal Superior de Justicia había inadmitido a trámite el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra una sentencia desestimatoria, por el hecho de que, siendo tal sentencia susceptible de recurso de casación, el particular debió intentar esta vía antes que la del incidente de nulidad (cauce procesal que, como es sabido, sólo cabe seguir contra resoluciones que no sean susceptibles de recurso alguno).

En su recurso de amparo contra la inadmisión del incidente, el particular sostuvo –no sin cierto sentido- que, aunque formalmente la sentencia fuera impugnable en casación, el recurso estaría abocado a la inadmisión, pues, adoleciendo aquélla de los vicios de incongruencia, carencia de motivación y arbitrariedad en la valoración prueba, ninguno le habría permitido sustentar con un mínimo de rigor, en el escrito de preparación, la concurrencia del necesario interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, con lo que habría emprendido una acción inútil y se habría visto expuesto a una segura condena en costas.

El Tribunal Constitucional, sin embargo, rechazó tal planteamiento al entender que, conforme al nuevo régimen del recurso de casación, nadie puede suplantar al Tribunal Supremo en la labor de decidir si un recurso de casación es o no admisible (por escasa viabilidad que presente a priori), motivo por el que, al no haber agotado el particular la vía judicial previa mediante la interposición de dicho recurso, su demanda de amparo no podía ser admitida.

Afecta a esta cuestión, asimismo, el Auto de 11 de diciembre de 2017 del Tribunal Supremo (rec. 3711/2017), en el que, partiendo de la apertura del recurso de casación a resoluciones que antes lo tenían vedado, se establece que únicamente cabrá promover incidente de nulidad contra una resolución dictada en la instancia si previamente se ha interpuesto contra la misma recurso de casación, de manera que sólo cuando éste, en su caso, sea inadmitido, podrá ya promoverse el incidente para denunciar las vulneraciones de derechos fundamentales en las que aquélla hubiera incurrido (en los casos, lógicamente, en los que resulte procedente).