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En el ámbito de la empresa familiar, la suscripción de un acuerdo privado entre los distintos miembros de la familia suele ser un mecanismo habitual e idóneo para establecer los valores y principios fundamentales sobre los cuales pilota la empresa familiar. Así mismo, los indicados acuerdos privados permiten instrumentar cuestiones tan relevantes como la sucesión del negocio familiar, la transmisión de acciones o participaciones entre las distintas ramas familiares o la resolución de conflictos surgidos en el seno del grupo familiar, entre otras. Uno de los formatos más conocidos de entre la tipología de los acuerdos privados a que nos hemos referido es el conocido como protocolo familiar.

En este sentido, la principal problemática de los protocolos familiares es que los derechos y obligaciones que ostentan los miembros de la familia en virtud de los mismos no pueden ser impuestos, como regla general, a la empresa familiar, al tratarse normalmente de instrumentos jurídicos cuya virtualidad se limita a la esfera interna de los miembros de la familia y al quedar al margen del régimen estrictamente societario, esto es, al margen de los estatutos sociales y de la restante reglamentación interna de la sociedad (e.g. reglamento del consejo de administración o de la junta general). Resulta sencillo trasladar a los estatutos sociales de la empresa familiar para garantizar su fuerza ejecutiva y cumplimiento aquellos pactos del protocolo que pueden ser inscritos en el Registro Mercantil, pero esto no es posible con todo tipo de acuerdo consensuado entre las partes. Por ejemplo, podría darse la circunstancia de establecer de forma válida en un protocolo familiar el orden o derecho de distintas ramas familiares a participar en un órgano de administración, no pudiendo reflejarse en estatutos ni inscribir en el Registro Mercantil  las circunstancias personales para ello o la entera complejidad del pacto que sí ha tenido cabida en el protocolo.

No obstante lo anterior, la reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 26 de junio de 2018, ha dado respuesta a la problemática expuesta, ratificando la posibilidad de configurar la obligación de cumplir con el protocolo familiar como una prestación accesoria (obligación de todos o algunos de los socios de realizar una prestación a favor de la sociedad), de modo que el incumplimiento de la misma pudiera llevar aparejado la exclusión del socio incumplidor si así se acuerda conforme al procedimiento legal previsto.

En este caso concreto, se debatía la posibilidad de incluir en estatutos sociales una prestación accesoria no retribuida consistente en que los accionistas que tuviesen la consideración de “miembros de la familia integrantes de una rama familiar” se obligasen a observar y cumplir las disposiciones recogidas en el protocolo familiar elevado a escritura pública, la cual quedaba claramente determinada e identificada en la nueva cláusula estatutaria. En este sentido, es de hacer notar que el protocolo familiar fue aprobado por unanimidad de todos los accionistas en la junta general que aprobó la inclusión de la prestación accesoria en los estatutos sociales de la empresa familiar.

A juicio del registrador mercantil, entre otras cuestiones, el contenido de la prestación accesoria no cumplía con el requisito legal de “concreción y determinación”, al referirse a un protocolo familiar suscrito al margen de los estatutos sociales de la empresa familiar. En otras palabras, al no plasmarse en los estatutos sociales las concretas previsiones recogidas en el protocolo, los accionistas que tuviesen la consideración de “miembros de la familia integrantes de una rama familiar” se estaban obligando a cumplir una serie de disposiciones indeterminadas al tener que acudir a un cuerpo jurídico externo al estrictamente societario.

Finalmente, la DGRN ha corregido la calificación negativa de inscripción del referido acuerdo por parte del registrador mercantil. En efecto, la DGRN entiende que la obligación inherente a la prestación accesoria quedó perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseñaba en estatutos, de suerte que su íntegro contenido quedó determinado extra-estatutariamente de manera cognoscible no solo por los socios actuales –quienes lo habían aprobado unánimemente en la junta celebrada– sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones, quedarían obligados por la prestación accesoria cuyo contenido resultaba estatutariamente determinable en la forma prevista.