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La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia dictó el 12 de abril de 2022 un auto en el que establece que el acreedor hipotecario que disfruta de garantía sobre el activo concursal objeto de subasta extrajudicial no asumirá los costes de la entidad especializada cuando ese mismo acreedor resulte el adjudicatario del activo.

En el asunto en cuestión se pretendía liquidar el principal activo de la concursada, un complejo hotelero hipotecado en su totalidad a favor de un acreedor, asesorado por Garrigues, a quien se le había reconocido el oportuno crédito privilegiado especial.

El 26 de mayo de 2020, como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, el juzgado dictó un auto en el que modificó el método de realización de los activos, ordenando su liquidación mediante enajenación extrajudicial, y requirió a la administración concursal para que comunicara el concreto sistema a través del cual esta se llevaría a cabo, ofreciendo expresamente como opciones posibles la subasta mediante entidad especializada, notarial o a través del portal de subastas del Colegio Nacional de Procuradores. Asimismo, dicha resolución estableció que los costes de venta se satisfarían con cargo a la masa si existiese tesorería y, en su defecto, se deducirían del precio obtenido con la transmisión.

La administración concursal comunicó su decisión de llevar a cabo la enajenación extrajudicial a través de entidad especializada, indicando la empresa designada al efecto, y manifestó que la enajenación se llevaría a cabo conforme al auto que ordenó la enajenación extrajudicial. Esta propuesta fue aprobada por auto del juzgado de 21 de diciembre de 2020.

Tras diversas vicisitudes procesales, la administración concursal presentó un escrito comunicando la subasta extrajudicial del complejo hotelero, precisando las fechas de celebración y estableciendo las condiciones aplicables a la misma. Pese a lo ordenado en los autos de 26 de mayo y 21 de diciembre de 2020, las condiciones de subasta preveían que el adjudicatario debía asumir todos los gastos asociados a la venta extrajudicial, incluidos los honorarios de la entidad especializada, con la que la administración concursal había acordado una comisión del 5% sobre el precio de adjudicación de los bienes.

El juzgado dio publicidad a las condiciones de la subasta a través de una providencia de 13 de mayo de 2021, que fue recurrida en apelación por el acreedor privilegiado especial ante la contradicción existente entre las nuevas condiciones de subasta y las normas que el juzgado había aprobado previamente, en especial en lo referente a la imputación de los gastos derivados de la venta.

Entre tanto, la subasta se celebró y el acreedor privilegiado especial resultó ser el único postor y adjudicatario del complejo hotelero por el 50% de su valor de tasación. No obstante, la formalización de la transmisión en escritura pública quedó suspendida cautelarmente por la Audiencia Provincial de Valencia hasta la resolución del recurso de apelación.

En su auto de 12 de abril de 2022, del que ha sido ponente la magistrada Beatriz Ballesteros Palazón, la Audiencia Provincial de Valencia reconoce las infracciones procesales cometidas durante la tramitación de la liquidación. Entre otras, considera que el auto de 26 de mayo de 2020 constituyó una auténtica modificación del plan de liquidación que debió haberse tramitado conforme al artículo 420 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), esto es, con habilitación de un plazo de quince días para que las partes personadas pudieran haber formulado observaciones. Además, debió haberse permitido la formulación de recurso de apelación contra el mismo.

En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Valencia admite que la providencia de 13 de mayo de 2021, por la que se dio publicidad a unas nuevas condiciones de subasta distintas a las aprobadas previamente, constituyó igualmente una verdadera modificación del plan de liquidación, por lo que debió haber adoptado la forma de auto y ser recurrible en apelación. Es por ello que, a pesar de no haber sido admitido en primera instancia el recurso de apelación presentado, la audiencia provincial entra a resolverlo con posterioridad tras la interposición del correspondiente recurso de queja presentado por el acreedor privilegiado.

La audiencia concluye que las infracciones cometidas durante la tramitación procesal y la contradicción entre las reglas de liquidación aprobadas judicialmente y las condiciones de la subasta aplicadas por la administración concursal deben llevar a la estimación del recurso de apelación.

El tribunal se plantea la tesitura de, bien declarar la nulidad de lo actuado, o bien conservar las actuaciones y concretar con carácter retroactivo las condiciones que deberán aplicar a la subasta ya celebrada. Aunque entiende que lo más ortodoxo sería lo primero, atendiendo a lo solicitado en el recurso de apelación (en el que la nulidad se pretendía con carácter subsidiario), a que la controversia se limitaba principalmente a la imputación de los costes de la venta extrajudicial –que no impactaron en el resultado de la subasta– y a que no constaban alegaciones de terceros, se decanta por conservar la subasta celebrada.

Respecto a los costes de la subasta, el tribunal considera que las reglas de subasta elaboradas por la administración concursal vulneraron el auto de 26 de mayo de 2020 dictado por el juzgado, según el cual los costes de la venta extrajudicial (incluyendo el de la entidad especializada) debían asumirse con cargo de la masa y, si esta fuera insuficiente, deducirse del precio de venta.

Una cuestión destacable del auto es que establece que, en caso de celebración de subasta extrajudicial de un bien afecto, cuando el adjudicatario es el propio acreedor con privilegio especial y puja sin sobrepasar el importe de su crédito, no existe precio de venta del que pueda detraerse la comisión de la entidad especializada.

La audiencia provincial afirma que, en el caso analizado, no cabe imponer al acreedor hipotecario el pago de la comisión millonaria acordada por el administrador concursal y la entidad especializada, teniendo en cuenta que la mejor y única postura de la subasta había sido realizada por dicho acreedor hipotecario. Y es que, según explica el auto, la adquisición del bien por el acreedor hipotecario no tiene su origen en la intervención y gestión desarrollada por la entidad especializada, sino en el ejercicio responsable y diligente de sus derechos por parte del propio acreedor. En palabras del tribunal, "“los adquirentes de bienes sólo harán frente a los costes de la empresa especializada cuando dicha transmisión sea consecuencia de su intervención y buena gestión”.

El auto refuerza además su decisión sobre la base del argumento consistente en que las reglas de liquidación no pueden obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso y, en concreto, que el destino del importe obtenido con la realización del bien afecto, en cualquiera de sus formas, es el pago del crédito garantizado, incluyendo los intereses remuneratorios y los intereses moratorios devengados hasta la declaración de concurso.

El auto constituye una llamada de atención sobre prácticas que se han venido produciendo en determinados procesos de liquidación, en los que algunas entidades especializadas se han limitado a anunciar en sus páginas web los bienes objeto de realización y a tramitar la subasta a través de sus portales de forma pasiva y automática, sin aportar valor añadido, y, sin embargo, pretenden percibir cuantiosas comisiones a cargo del adjudicatario.

El auto afirma también que la administración concursal no puede dejar de valorar (en interés del concurso), a la hora de elegir el sistema de liquidación y la eventual entidad especializada, el montante de los costes que se impongan a los adquirentes pues, cuanto menores sean esos costes, mayores posibilidades habrá de que existan ofertas y de que estas sean de mayor importe. En el caso analizado, el tribunal destaca que la administración concursal pudo promover otras formas alternativas y menos gravosas de subasta extrajudicial mucho menos costosas que la elegida.

El tiempo nos dirá si el criterio y las pautas que marca en el auto analizado son compartidos por otros juzgados y tribunales y si se extienden a otros territorios de nuestra geografía.