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Así ha cambiado la contratación pública en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales

España - 

Comentario Administrativo España

El nuevo marco legal español da continuidad al enfoque de la denominada “contratación pública estratégica”, introduce los procedimientos de diálogo competitivo y de asociación para la innovación, prevé la aplicación de prohibiciones para contratar respecto de todas las entidades contratantes y regula de forma detallada la subcontratación y la modificación contractual.

El pasado 5 de febrero fue publicado en el BOE el Real Decreto-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores.

Dado el retraso acumulado respecto del plazo inicialmente previsto, esta norma tiene por objeto la transposición de urgencia de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/25/UE y 2014/23/UE, ambas de 26 de febrero, relativas, respectivamente, a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y a la adjudicación de contratos de concesión. De esta forma se completa la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico del último paquete de directivas de la Unión Europea en materia de contratación pública.

De acuerdo con su Exposición de Motivos, nace con el objetivo de plantear un sistema legal más ambicioso y extenso que el establecido en la hasta ahora vigente Ley 31/2007, de 30 de octubre. Además de su contenido tradicional en el ámbito de los conocidos como sectores excluidos, esta norma incorpora las disposiciones correspondientes al contrato de concesión de obras y al nuevo contrato de concesión de servicios, sólo cuando se dan en dichos sectores y respecto de las entidades a las que va específicamente dirigida.

Entre sus aspectos más destacables pueden señalarse los siguientes:

  • Ámbito de aplicación.- Su ámbito subjetivo se proyecta sobre las denominadas entidades contratantes, esto es, los poderes adjudicadores, las empresas públicas y las entidades privadas que tengan atribuidos derechos especiales o exclusivos, exceptuándose sin embargo las Administraciones Públicas, que quedan sujetas a la regulación más estricta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Por lo que respecta a su ámbito objetivo, resulta destacable, por ejemplo, (i) la regulación más amplia y detallada de las exclusiones, de los contratos mixtos y de los contratos destinados a la realización de varias actividades, (ii) el novedoso régimen de los encargos a medios propios personificados por entidades contratantes que sean poderes adjudicadores y de los convenios entre entidades contratantes pertenecientes al sector público, así como (iii) la revisión de las previsiones sobre los contratos con empresas asociadas y con empresas conjuntas.
  • Principios rectores.- Junto a los ya tradicionales de no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad, igualdad de trato y transparencia, se añade el principio de libre competencia y los principios de garantía de la unidad de mercado recogidos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre. De igual forma, establece un mandato legal a la entidad contratante para que incorpore de manera transversal, tanto en la configuración como en la sustanciación de los procedimientos, consideraciones de naturaleza social, medioambiental y de apoyo a las pymes. También añade una regulación de los conflictos de intereses que puedan surgir en tales procedimientos de contratación.
  • Capacidad de los operadores económicos.- Establece la novedad de aplicar las prohibiciones para contratar reguladas en la Ley 9/2017 respecto de todas las entidades contratantes y no solo respecto de los organismos de derecho público y de las empresas públicas.
  • Preparación y documentación del contrato.- Regula por primera vez las consultas al mercado por las entidades contratantes para planificar sus licitaciones o para informar al mercado de sus planes de contratación. Asimismo, se especifica el modo de cálculo del presupuesto base de licitación por las entidades contratantes pertenecientes al sector público y se detalla más pormenorizadamente cuál debe ser el contenido mínimo de los pliegos a licitar.
  • Preparación y documentación del contrato.- Se establece la obligatoriedad del acceso a los pliegos de condiciones y a las prescripciones técnicas por medios electrónicos a través del perfil de contratante, como principal canal para dar publicidad unificada a la práctica totalidad de los anuncios, las actuaciones, actos y resoluciones que recaen a lo largo del procedimiento de contratación e, incluso, durante la ejecución del contrato.
  • Adjudicación.- Regula por primera vez el objeto del contrato, exigiendo su determinación, prohibiendo su fraccionamiento fraudulento e imponiendo la obligación de dividirlo en lotes siempre que su naturaleza lo permita. En lo que respecta a los criterios de adjudicación, resulta destacable la sustitución del principio de la oferta económicamente más ventajosa por el principio de la mejor oferta determinada preferentemente con arreglo a criterios basados en la mejor relación calidad-precio. Se admite la declaración responsable como prueba preliminar del cumplimiento de los requisitos para contratar y se incluye la obligación de rechazar ofertas cuando se detecte que no cumplen las obligaciones medioambientales, sociales o laborales aplicables que resulten de aplicación, así como de trasladar a la CNMC aquellos indicios fundados de conductas colusorias detectadas durante el procedimiento de contratación. Igualmente, se regulan de forma más garantista los procedimientos abierto, restringido y negociado, y se introducen como novedad el diálogo competitivo y el procedimiento de asociación para la innovación (este último con el fin de propiciar el desarrollo en concurrencia de soluciones innovadoras cuando el mercado no puede ofrecer alternativas a una necesidad sobre el desarrollo de determinados productos, obras o servicios innovadores y su ulterior adquisición).
  • Ejecución y extinción.- En relación con la subcontratación, cabe mencionar la eliminación del  límite del 60% del importe de adjudicación del contrato que establecía para la misma la anterior normativa, en línea con el criterio sentado al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la posibilidad de realizar pagos directos a los subcontratistas cuando así lo hubieran previsto los pliegos y se cuente con la conformidad del contratista principal o la obligación en determinados contratos de que las entidades contratantes realicen una comprobación del estricto cumplimiento de los pagos realizados por los contratistas principales a tales subcontratistas o suministradores. En materia de modificaciones destaca, en general, la introducción de limitaciones cuantitativas y cualitativas (precisión de la cláusula de modificación, supuestos tasados justificativos, carácter indispensable de la variación, etc.), la exigencia de publicar sus respectivos anuncios y de recabar las correspondientes alegaciones e informes, así como la inclusión de la posibilidad de resolver contratos cuando no pueda procederse a su modificación o de la exigencia de autorización, previo dictamen del Consejo de Estado, para modificaciones no previstas superiores al 20% del precio inicial (IVA excl.) en contratos celebrados por entidades contratantes pertenecientes al sector público.