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Importancia de las garantías reales

En nuestra búsqueda de nuevas fórmulas de deuda, recordemos algo que ya hemos dicho respecto del venture debt y que allanará el camino hacia esas otras fórmulas, o será incluso una condición imprescindible. Nos referimos a las garantías reales. El prestamista de venture debt exige garantías de primer rango sobre los activos tangibles e intangibles de la startup.

El prestamista quiere con ello mitigar el alto riesgo de crédito que asume y reducir, si no la probabilidad de impago (es decir, las posibilidades de que el deudor incumpla alguna de sus obligaciones de pago), al menos sí la severidad de la pérdida que ello acarreará. Ello se consigue con garantías reales sobre los activos o derechos de la empresa que le permitirán, en caso de incumplimiento, ejecutar esas garantías y obtener alguna recuperación.

En la mentalidad del proveedor de venture debt, la obtención de esas garantías reales puede ser algo accesorio ya que es la mayor o menor confianza en la realización con éxito de una siguiente ronda o de una venta como fuente de repago, la que determina la decisión de prestar y la cantidad ofrecida. Las garantías se piden en todo caso, pero no son probablemente determinantes por sí solas.

Ahora bien, si queremos ir más allá del venture debt y desconectar más el repago de la deuda de las rondas de capital, los financiadores sí concederán la máxima importancia a las garantías reales que les ofrezca la startup. Huelga decir que hablamos de garantías reales, es decir de hipotecas o prendas sobre bienes y derechos del propio prestatario, y nunca de garantías personales (avales o fianzas) por parte de fundadores o socios.

Ofrecer garantías reales como llave para acceder a otras formas de crédito

En efecto, las garantías reales pueden coadyuvar a conseguir otras fórmulas de deuda distintas del venture debt. Ello forma parte de los paradigmas clásicos de la financiación corporativa según el cual la empresa menos solvente accede al crédito en la medida en que ofrezca garantías reales. Así, en la medida en que la startup pueda ofrecer un paquete de garantías reales más robusto podrá abrirse más el abanico de posibilidades de conseguir endeudamiento. Esta puede ser una de las palancas que puede hacer girar el mecanismo. Por lo tanto, es conveniente, siempre y en todo caso ahondar en la búsqueda de garantías valiosas y eficaces.

Las garantías pueden recaer sobre la generalidad de los bienes y derechos de la ‘startup’

La startup debe estar, por lo tanto, dispuesta a ofrecer garantía real de primer rango sobre todos sus activos; esto se traduce en que se constituyen prendas o, en su caso, hipotecas sobre las cuentas bancarias y sus saldos, cualquier factura o cuenta a cobrar, sus activos tangibles y sobre los derechos de propiedad industrial o intelectual de los que pueda ser titular la empresa.

Pignoración de las deducciones fiscales

Entre las cuentas a cobrar se puede incluir el derecho al cobro de devoluciones fiscales). Existen algunos proveedores especializados que ofrecen la compra (al descuento) del derecho de las startups a obtener deducciones fiscales derivadas de los gastos de I+D incurridos por éstas en el desarrollo de sus productos o servicios, siendo lo anterior una manifestación más de la posibilidad de movilizar (y monetizar) créditos fiscales.

Son escasos los activos que la ‘startup’ puede dar en garantía y debemos imaginar garantías novedosas

Sabemos, sin embargo, que la startup tiene pocos activos y ningún o mínimos ingresos. Merece por ello la pena hacer una reflexión sobre el elenco posible de garantías reales que pueden ser ofrecidas, más allá de las escasas posibilidades que surgen de un primer examen, para robustecer lo más posible el conjunto de ellas. Esta reflexión nos puede llevar a situaciones y figuras nuevas o fronterizas, o incluso a identificar casos que necesitarían de cambios legislativos.

Empecemos por los intangibles. Entre los activos intangibles de la compañía, cabe desde luego gravar en favor de los prestamistas las marcas, patentes, modelos de utilidad, diseños industriales y derechos de propiedad intelectual (copyright o derechos sobre software).

Garantías sobre intangibles novedosos. Los secretos empresariales

Las garantías reales sobre marcas, patentes y algunos otros derechos de propiedad industrial e intelectual son ya figuras jurídicas consagradas por el tiempo. Ahora bien, además de estos derechos y muchas veces en ausencia de ellos (las startup generalmente pueden no haber consolidado todavía estos signos distintivos o creado estas invenciones patentables), es conveniente pensar en figuras intangibles distintas y menos conocidas, que sí pueden estar a disposición de una empresa incipiente.

Una de ellas puede ser los secretos empresariales (trade secrets), figura muy reciente y más flexible que la patente y que consiste en la posibilidad de obtener un derecho de propiedad y uso exclusivo sobre todos aquellos elementos que constituyen el know-how de la empresa siempre y cuando tengan valor empresarial y sean objeto de severas medidas tendentes a proteger su confidencialidad.

Los secretos empresariales son objeto de reciente regulación por la Directiva europea 2016/943 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos empresariales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas. La directiva ha sido desarrollada en España a través de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de secretos empresariales.

Siempre será conveniente para la empresa identificar y documentar sus secretos para asegurar así su propiedad exclusiva sobre ellos; hecho esto, los secretos así reflejados deberían ser susceptibles de ser pignorados o dados en garantía y sumarse así al paquete de garantías ofrecido.

Este es un capítulo que merece un estudio aparte para profundizar en los aspectos sustantivos y formales del proceso de documentación de los secretos, como paso previo, y de posterior gravamen. En particular, hay que reflexionar sobre las cláusulas que debe contener el instrumento, su reflejo en escritura pública, el registro competente para su inscripción o, en su caso, cualquier otra formalidad para su constitución y plena eficacia frente a terceros y, sobre todo, los mecanismos de ejecución de la garantía y de realización de su valor económico por el acreedor.

Otras garantías innovadoras sobre intangibles: derechos ‘sui generis’ sobre bases de datos

También podemos considerar los llamados derechos sui generis sobre bases de datos, derecho intangible relativamente novedoso y del que algunas startups pueden disfrutar. Igualmente es concebible que, siendo un derecho reconocido al titular y teniendo un contenido patrimonial claro, debe poder ser objeto de un derecho real de garantía. Esta es también una figura que merece la pena estudiar en más detalle.

Es interesante respecto de este derecho el auto de nuestro Tribunal Supremo, de 31 de enero de 2018, que resolvió el litigio que enfrentaba a las firmas IMS Health e Infonis y que numerosos comentaristas describieron como un caso de uso y protección del big data farmacéutico.

En el siguiente artículo de esta serie seguiremos planteándonos nuevos tipos de garantías reales que las startups podrían conceder para atraer endeudamiento.