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Los lectores recordarán que el artículo principal publicado en el número inaugural de nuestro newsletter, en abril de 2018, versaba sobre el third party funding. Mencionamos entonces que había otras vías posibles para la financiación de procedimientos. Concretamente, hacíamos referencia a una serie de productos de seguro tanto previos como posteriores al procedimiento y también relacionados con la ejecución de sentencias y laudos.

En este artículo, analizamos el seguro que cubre el impago del laudo arbitral (Arbitration Award Default Insurance –AADI-). Hemos contado para la redacción de este artículo, que reproducimos a continuación, con la colaboración de Alex Southby, director asociado y responsable del área de seguros de litigación de la consultora especializada en el mercado de seguros Howden Litigation Solutions, de Londres.

A pesar de la protección que otorgan los tratados internacionales, las partes con resoluciones arbitrales favorables frente a Estados siguen estando expuestas al riesgo de incumplimiento por parte de los demandados. Ya sea por falta de liquidez o por voluntad de evasión, los demandados pueden ignorar  los laudos, obligando a los demandantes, que ya han sufrido importantes daños y pasado por un proceso arbitral largo y costoso, a embarcarse en el difícil, caro y prolongado proceso de ejecución del laudo.

En respuesta a este tipo de contingencias, las aseguradoras de riesgos políticos han desarrollado el AADI. El AADI cubre complejos riesgos políticos y económicos, uniendo la propensión del mercado de los seguros al riesgo político con el deseo de seguridad y reparación de los demandantes o inversores.

La disponibilidad del AADI puede proporcionar al demandante o inversor (incluso a un proveedor de third party funding) la seguridad necesaria para decidirse a demandar y recuperar fondos que de otra forma quedarían sin reclamar por la incertidumbre asociada al riesgo de ejecución.

1. ¿Qué es el AADI?

El AADI integra soluciones de seguro a medida, suministradas por aseguradoras con calificación A y concebidas para mitigar el riesgo de ejecución en procedimientos contra estados o entidades de propiedad estatal.  Mediante el pago de la prima correspondiente, la aseguradora garantizará el pago de un laudo hasta un límite indemnizatorio previamente acordado.

2. ¿Qué alcance tiene la cobertura?

El alcance de la indemnización cubierta por la póliza es negociable con la aseguradora. La aseguradora querrá fijarlo en un valor de liquidación razonable, que el demandante/inversor esté conforme con cobrar en caso de que su estrategia de ejecución fracase y que al mismo tiempo permita a la aseguradora albergar esperanza de recuperarlo del demandado en su momento.

3. ¿Qué tipo de demandas pueden quedar cubiertas por el AADI?

Las aseguradoras admitirán las demandas contra estados o entidades estatales basadas en tratados de inversión o presentadas en el marco del arbitraje comercial internacional.

4. ¿Cuándo procede recurrir al AADI?

El AADI proporciona a los demandantes/inversores certeza frente al riesgo de ejecución. Se trata de un riesgo pluridimensional que es de difícil medición y que comprende:

• Riesgos políticos y económicos que pueden cambiar drásticamente en el transcurso del procedimiento.
• El riesgo de daños que suponen los altos costes del proceso arbitral/ejecución.
• La incertidumbre sobre cuándo se cobrará (si es que se cobra) la indemnización y, por lo tanto, la producida al analizar el coste-beneficio de comprometerse a incurrir el gasto del proceso de arbitraje/ ejecución.

El AADI lo transforma en un riesgo cuantificable y con un grado mucho menor de volatilidad.

• No hay riesgo de daños y en el peor de los casos se cobra el límite de indemnización de la aseguradora, neto del coste del arbitraje/ejecución y la prima.
• El demandante/inversor tiene la certeza de que si su estrategia de ejecución fracasa, cobrará una indemnización definida en un plazo definido, facilitando un análisis preciso de coste-beneficio.

5. ¿El AADI puede cubrir laudos ya dictados?

El AADI puede utilizarse para transformar el riesgo de ejecución previo y posterior al laudo.  En ambos casos, el demandante tendrá la opción de cobrar el límite indemnizatorio con cargo a la póliza en cualquier momento después de que finalice un período de espera definido en el que el demandante siga su propia estrategia de ejecución.

6. ¿Cuál es el coste?

El precio varía en función de la valoración del riesgo subyacente por la aseguradora.  A modo orientativo, las primas oscilan entre el 7% y el 20% del límite indemnizatorio.

La póliza puede estructurarse de forma que la prima se pague por fases, mitigando así el impacto económico del seguro y garantizando que el demandante no pague en vano si finalmente se transige o se desiste de la demanda.  Del mismo modo, los pagos de las primas pueden programarse para que venzan después de un hito procesal preliminar, como la vista sobre cuestiones de competencia.

En algunos casos, las aseguradoras pueden aceptar una estructura de pagos de prima diferidos y contingentes, de tal forma que la totalidad o parte de la prima solo resulte pagadera en caso de cobrarse (y con cargo a la) indemnización tras un resultado favorable.

7. ¿Quién controla el procedimiento?

El demandante/inversor mantiene el control del procedimiento hasta que decide requerir pago a la aseguradora con cargo a la póliza.  Desde ese momento, la aseguradora se subroga en los derechos de ejecución del demandante/inversor.

8. ¿Qué factores tienen en cuenta las aseguradoras para valorar el riesgo?

El proceso de suscripción de la póliza dependerá del riesgo en cuestión, pero, básicamente, la aseguradora requerirá la misma información que el demandante/inversor precisaría para tomar la decisión de proceder o no a presentar una demanda.  Incluirá:

• Identidad de las partes
• Institución/reglamento de arbitraje
• Circunstancias que han originado la demanda
• Valor de la demanda
• Asesoramiento sobre el fondo del asunto
• Análisis de las posibilidades de ejecución
• Situación del procedimiento
• Conversaciones mantenidas hasta la fecha para llegar a un acuerdo transaccional
• Identidad del proveedor de third party funding

9. ¿Qué proceso hay que seguir para contratar un AADI?

En general, lo primero es que el equipo jurídico prepare una propuesta en la que exponga los antecedentes del caso, el fondo de la demanda (incluida competencia, responsabilidad y determinación de cuantía) y cualquier opinión sobre las perspectivas de ejecución.

El siguiente paso es presentar la propuesta a un corredor de seguros especializado, que suscribirá un acuerdo de no competencia.  Acto seguido, el corredor procederá a una revisión inicial de la información disponible y ofrecerá una indicación de la información adicional que pueda necesitarse y sobre el precio.

Después, el corredor comercializará el riesgo entre aseguradoras seleccionadas, que quedarán sujetas a un pacto de confidencialidad igual o equivalente.  Basándose en las consultas previas del proceso de aseguramiento y en su propensión al riesgo, esas aseguradoras emitirán una proposición de seguro no vinculante (PNV).

Si la PNV cuenta con la aceptación del cliente, la aseguradora dará comienzo a un detenido proceso de suscripción, que incluirá la obtención de asesoramiento de terceros.  Siempre que durante el proceso de suscripción no surja nada que cambie la evaluación del riesgo por la aseguradora, se pasará a negociar la redacción de la póliza entre el corredor, el cliente y sus asesores  (de una parte) y la aseguradora (de otra).