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Analizamos, a continuación, las cuestiones más polémicas en torno a esta anunciada reforma.

A través del artículo 2 del citado proyecto de ley, se pretende incorporar a la Ley Peruana de Arbitraje un artículo 4-A, que, en sus primeras líneas, establece que un arbitraje deberá ser considerado “nacional” cuando, por “competencia territorial”, “competencia material” o “por decisión de las partes”, esté sujeto a las normas jurídicas (entendemos sustanciales) del Estado peruano, sean estas de derecho público o privado.

Al respecto, cabe señalar lo siguiente:

• La “nacionalidad” de un arbitraje no depende de la norma sustancial aplicable a la solución de la controversia. Las leyes peruanas pueden ser aplicadas tanto en arbitrajes nacionales como internacionales. El carácter nacional o internacional del arbitraje, en realidad, depende de factores objetivos como aquellos establecidos en el artículo 5 de la Ley Peruana de Arbitraje.
• Llama la atención que el legislador se apoye en el concepto procesal de competencia (territorial o material) aplicable a los procesos judiciales, para definir qué debe entenderse por “arbitraje nacional”. En materia judicial, la competencia territorial es la aptitud que tiene un juez para ejercer válidamente la potestad jurisdiccional en un determinado espacio geográfico; mientras que la competencia material, le permite ejercerla atendiendo a la naturaleza de la controversia (civil, laboral, etc.). La competencia judicial deriva de la ley y se establece en función de la situación de hecho y derecho que existe a la fecha de interposición de la demanda.

Esta idea de competencia es totalmente incompatible con el arbitraje. La competencia de los árbitros para conocer y resolver una controversia deriva de lo establecido por las partes en el convenio arbitral, no de la ley; y, menos aún, está limitada a un determinado espacio geográfico. Si bien todos los árbitros se encuentran jurídicamente ubicados en un determinado lugar (sede arbitral), lo cierto es que estos pueden desplegar su actividad, fácticamente, desde cualquier parte del mundo.

El segundo párrafo del artículo 4-A, exige que, para que puedan ser parte de tribunales arbitrales nacionales y de derecho, los abogados nacionales o extranjeros deben contar con sus títulos profesionales de grado y/o post grado validados y/o reconocidos por la Superintendencia Nacional de Educación Superior (SUNEDU).

Sobre este punto, conviene tener presente lo siguiente:

• De acuerdo con el artículo 22.1 de la Ley de Arbitraje Peruana, los tribunales arbitrales nacionales de derecho pueden ser integrados por otros profesionales además de abogados. Entonces, ¿por qué esta exigencia se limita a los profesionales del derecho?
• Esta medida elevará enormemente los costos relativos a la participación de árbitros extranjeros en arbitrajes nacionales; lo que, claramente, desincentivará su participación.
• Existe el riesgo de que disminuya la calidad de los tribunales arbitrales en grandes disputas nacionales; conflictos en los que, cada vez más, se venían designando árbitros extranjeros de prestigio.
• Esta medida se aleja de los estándares de la Ley Modelo UNCITRAL.
• En controversias entre subsidiarias de matrices extranjeras, en donde es probable que se aplique ley extranjera, sin dejar de estar ante un arbitraje nacional, la selección de árbitro sería mucho más complicada. Los costos de búsqueda de árbitros extranjeros se elevarían muchísimo por esta exigencia.

En el tercer párrafo del artículo en análisis se recoge la misma exigencia, con la salvedad de que se aplicaría a arbitrajes nacionales de equidad “siempre que” así lo requiera el convenio arbitral. Esto no tiene ningún sentido, pues, de cualquier modo, con o sin la aprobación de este proyecto de ley, las partes pueden colocar esta exigencia en sus convenios arbitrales, incluso tratándose de arbitrajes de derecho. Sin embargo, precisamente por todas las razones antes listadas, no lo hacen.

De otro lado, creemos que existen razones para dudar acerca de la constitucionalidad de esta iniciativa legislativa en su conjunto. El proyecto de ley no identifica de manera clara cuál es la finalidad constitucionalmente legítima que pretende conseguir: mientras que en el texto de la propuesta se dice que se quiere “asegurar” la calidad de los laudos; en la exposición de motivos se argumenta que se busca promover la “transparencia” en los procesos arbitrales como instrumento para prevenir posibles escenarios de corrupción.

El objetivo de la reforma

A efectos del análisis que proponemos en las siguientes líneas, asumiremos que este proyecto busca, como principal objetivo, que los laudos que se emitan en el marco de arbitrajes nacionales se ajusten a estándares mínimos de calidad. ¿Es este un fin legítimo? Por supuesto. Que la decisión que resuelve el conflicto se ajuste a los términos de la discusión planteada, y que se encuentre razonablemente motivada, constituye una garantía que forma parte del derecho fundamental al debido proceso de las partes.

Sin embargo, la búsqueda de este objetivo se contrapone a otra manifestación del derecho al debido proceso arbitral: que las partes decidan libremente qué árbitro resulta el idóneo para conocer y resolver el conflicto. De acuerdo con el artículo 26 de la Ley Peruana de Arbitraje, esta libertad tiene como único límite la igualdad de las partes.

El enfrentamiento entre estas dos manifestaciones del derecho al debido proceso nos obliga a analizar la propuesta legislativa a través de un test de proporcionalidad, y es, justamente ahí, donde empiezan los problemas. Tras identificarse el fin que se quiere alcanzar, corresponde determinar si la propuesta satisface, de forma escalonada, los estándares de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

De acuerdo con el primer criterio, el mecanismo propuesto debe ser idóneo de cara al objetivo que se busca lograr; es decir, debe contribuir realmente a alcanzar la finalidad querida. ¿La regla que propone el proyecto de ley contribuye a garantizar que se emitan mejores laudos? De ningún modo. Que los árbitros registren sus títulos profesionales ante la autoridad educativa peruana no tendrá efecto alguno respecto a la calidad de sus decisiones: que se agote dicha exigencia no supondrá que, por ejemplo, los árbitros valorarán adecuadamente el material probatorio aportado por las partes o que aplicarán de forma adecuada las reglas jurídicas pertinentes al caso.

Garantizar la calidad del laudo

¿Qué otro mecanismo podría, entonces, resultar idóneo? Si se quiere garantizar la calidad de un laudo, podría pensarse en una herramienta que verifique la corrección de la decisión, como, por ejemplo, aquella que se recoge en el artículo 34 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional: el escrutinio.

Dado que la propuesta legislativa no satisface el criterio de idoneidad al que nos hemos referido, no resulta necesario examinarla bajo los otros dos criterios. Estamos, entonces, ante una propuesta que podría ser inconstitucional y que debe ser reexaminada y replanteada si se quiere promover la finalidad que, entendemos, busca alcanzar.

Finalmente, esta propuesta legislativa debe ser también revisada en cuanto a su aplicación en el tiempo. El proyecto señala que la regla que se busca promover será aplicable incluso a procesos en trámite, de manera que los árbitros deberán cumplir con inscribir ante la autoridad educativa peruana sus títulos profesionales. De no hacerlo, dice la propuesta, serán removidos del tribunal arbitral del que forman parte y deberán devolver los honorarios efectivamente cobrados incluso a pesar de haber realizado un trabajo efectivo. Es claro, por lo tanto, que no se ha tenido en cuenta que esto supone un escenario de aplicación retroactiva de la norma jurídica; supuesto que se encuentra proscrito por la Constitución Política del Perú.