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El documento no modifica ni comporta una revisión de las directrices de la propia OCDE en materia de precios de transferencia y, por lo tanto, mantiene inalterado el principio de valoración de plena competencia, que se entiende plenamente aplicable a las situaciones provocadas por la crisis.

Sin embargo, aporta una visión práctica a situaciones afectadas por la pandemia y reitera la necesidad de delinear adecuadamente las transacciones intragrupo (en términos de funciones, activos y riesgos asumidos por las partes).

Esta guía, desarrollada y aprobada por los 137 Estados miembros del Marco Inclusivo de la OCDE / G20 sobre Base Erosion and Profit Shifting (BEPS), tiene como objetivo proporcionar a las administraciones tributarias y los grupos multinacionales una serie de directrices que puedan ser empleadas en la evaluación y el cumplimiento de las normas de precios de transferencia en los periodos afectados por la pandemia.

Las cuestiones que son objeto de tratamiento dentro del documento se agrupan en torno a cuatro áreas específicas: (1) análisis de comparabilidad, (2) pérdidas e imputación de costes específicos relacionados con el Covid-19, (3) efectos de los programas de asistencia gubernamentales, e (4) impacto en los acuerdos previos de valoración (APV).

 

Capítulo I. Análisis de comparabilidad

La pandemia ha afectado significativamente a los precios de las operaciones y a la fiabilidad de los datos empleados en los análisis de comparabilidad y, por ello, la OCDE recomienda acudir a fuentes de información alternativas para paliar este déficit en la calidad de los datos.

A este respecto, los análisis sobre cambios en los volúmenes de ventas durante la crisis, sobre incrementos de gastos extraordinarios, o sobre los efectos de las políticas públicas pueden resultar de utilidad, así como cualquier información macroeconómica o sectorial.

En particular, una opción para abordar el análisis de comparabilidad en 2020 es la de considerar la comparación entre las cifras financieras reales frente a las presupuestadas.

Otra cuestión a considerar es el factor temporal. Generalmente, los datos financieros correspondientes a la operación vinculada y a los comparables seleccionados deberían referirse al mismo período, siendo posible, en ocasiones, contar con esa información de forma contemporánea.

En otras ocasiones, sin embargo, es más difícil utilizar transacciones comparables contemporáneas, especialmente cuando se emplea el método del margen neto transaccional. En estos casos, los contribuyentes y las administraciones se suelen apoyar en información histórica contenida en bases de datos.

Teniendo en cuenta que, respecto del ejercicio 2020, la información no estará disponible hasta – al menos - mediados de 2021, la OCDE recomienda a los contribuyentes una utilización razonable de los datos que puedan contribuir a cubrir los defectos en la información financiera disponible; y sugiere a las administraciones tener comprensión a la hora de valorar los esfuerzos de aquellos, todo ello con el fin de evitar una excesiva proliferación de las controversias en materia de precios de transferencia.

Entre las posibles soluciones que apunta la OCDE se encuentra la admisión del denominado enfoque ex post, a través del cual se busca corroborar que una operación vinculada que ya ha tenido lugar cumple con el principio de plena competencia.

Aunque algunas administraciones han venido rechazando tradicionalmente este enfoque, la OCDE recomienda que se permita la utilización de información conocida por los contribuyentes una vez presentada la declaración del Impuesto sobre Sociedades de 2020, incluso mediante la presentación de declaraciones complementarias o rectificativas.

También recomienda tomar en consideración otras medidas, como la posibilidad de realizar ajustes de precios de transferencia en las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de 2020, o entablar procedimientos amistosos o similares entre contribuyentes y administraciones para facilitar soluciones negociadas.

Otra de las propuestas del documento se refiere a los métodos de valoración. Aun cuando no es obligatorio, la OCDE señala que en este contexto puede ser conveniente combinar más de un método para corroborar que las operaciones vinculadas se han valorado en condiciones de mercado.

En cuanto al período en que se basa la comparación, normalmente la toma en consideración de datos y promedios de varios ejercicios suele ser útil para homogeneizar los datos comparados. No obstante, para el análisis de ejercicios afectados por la pandemia, puede ser recomendable separar períodos pre-COVID-19 y post-COVID-19, de tal forma que no se distorsionen los resultados de ambos períodos.

Hay que tener en cuenta igualmente las medidas públicas de limitación o restricción al ejercicio de determinadas actividades. Por ejemplo, si un contribuyente ha tenido que clausurar sus instalaciones durante tres meses, la muestra de comparables se debería centrar en competidores que hayan estado en la misma situación, o bien ajustar sus propios datos para excluir de la comparativa las magnitudes correspondientes al periodo de clausura.

Posiblemente una de las cuestiones más relevantes y esperadas dentro de este documento es la relativa a las actualizaciones de las muestras de comparables. En condiciones ordinarias y durante un período de tiempo (normalmente, tres años), las administraciones suelen admitir que no se realice un análisis económico completo, sino que simplemente se actualicen anualmente los datos financieros de la muestra.

En este sentido, la OCDE sugiere que en esta coyuntura extraordinaria se replantee si una mera actualización de los datos financieros de la muestra es adecuada, debido a la relevancia sobrevenida de determinados factores de comparabilidad que pudieron ser considerados poco significativos en la muestra inicial.

Por último, también es relevante el recordatorio de que no hay una regla taxativa que obligue a excluir compañías con pérdidas de la muestra de potenciales comparables. Si las compañías seleccionadas cumplen con los criterios de comparabilidad que se consideren adecuados, con más razón se debería evitar excluir de la muestra en 2020 compañías con pérdidas solo por el hecho de tener pérdidas.   

 

Capítulo II. Pérdidas y reparto de costes provocados por el COVID-19

Determinadas situaciones que han tenido lugar durante la pandemia, como la disminución de la demanda, la imposibilidad de obtener o suministrar productos o servicios, o la aparición de gastos de explotación excepcionales, van a provocar en no pocos grupos multinacionales pérdidas que habrán de ser imputadas entre las distintas entidades que los forman, y que pueden ser fuente de conflictos con sus respectivas administraciones tributarias.

En ese proceso de reparto de pérdidas y costes se debe respetar el principio de libre competencia, considerando los riesgos asumidos por las empresas del grupo en las transacciones vinculadas, de acuerdo con lo que indican las Directrices.

La asignación de los gastos de explotación excepcionales y no recurrentes provocados por la crisis sanitaria se debe hacer de la misma manera que hubieran acordado partes independientes, tomando en consideración su naturaleza a la hora de llevar a cabo el análisis de comparabilidad (sin perjuicio de la calificación contable otorgada); y eventualmente haciendo los ajustes que puedan resultar precisos en los comparables.

El documento publicado por la OCDE incluye algunos ejemplos y reflexiones sobre el reparto de costes provocados por el COVID-19 (gastos en equipos de protección personal, reconfiguración de espacios de trabajo para permitir el distanciamiento físico, inversiones en tecnología de la información y la aplicación del teletrabajo).

Estos gastos extraordinarios se deben tomar en consideración igualmente a la hora de llevar a cabo los análisis de comparabilidad, dado que pueden llegar a tener una influencia significativa.

Como regla general, estos gastos se deberán excluir del indicador de beneficios netos de la parte vinculada analizada, salvo cuando se encuentren estrictamente relacionados con la transacción que se revisa.

Del mismo modo, esa exclusión se deberá efectuar también en los comparables utilizados para determinar el margen, si bien la OCDE reconoce las dificultades que se pueden presentar a la hora de llevar a cabo esa exclusión en los comparables debido a limitaciones de información.

Lo mismo ocurre si estamos ante un análisis basado en costes: para determinar la base, se deberá analizar si los costes extraordinarios se deben tener en consideración y, en caso afirmativo, si sobre ellos se debe aplicar algún margen de beneficios.

Y, en todo caso, es posible que sean necesarios ajustes de comparabilidad para eliminar el impacto de distintos criterios contables adoptados por la parte vinculada y los comparables independientes.

Otro elemento que puede afectar al reparto de costes y pérdidas es la posibilidad de aplicar cláusulas de fuerza mayor, o incluso de incumplir las condiciones previstas en contratos intragrupo como consecuencia de las circunstancias excepcionales provocadas por la pandemia.

En esta línea, la OCDE apunta que, al igual que ocurre entre partes independientes, es posible que las entidades de un grupo se planteen la posibilidad de rescindir o renegociar contratos suscritos antes de la crisis.

En el análisis de esta cuestión, las administraciones deben revisar los acuerdos y conductas entre partes vinculadas teniendo en cuenta las recomendaciones del apartado D del Capítulo I de las Directrices, así como las características de la transacción y el comportamiento mostrado por partes independientes en situaciones comparables.

Por su parte, los contribuyentes deben fundamentar y documentar sólidamente las modificaciones contractuales que se lleven a cabo para corroborar que se ajustan al principio de libre competencia. 

Por otro lado, uno de los aspectos más relevantes y controvertidos en relación con el impacto de la pandemia en las políticas de precios de transferencia de los grupos multinacionales es el referido a la posibilidad de que las entidades funcionalmente caracterizadas como “de riesgo limitado” puedan incurrir en pérdidas.

Ante la ausencia de una definición concreta del concepto de entidad de riesgo limitado en las Directrices, no resulta posible establecer una regla general. Por tanto, para determinar si las entidades de riesgo limitado pueden o no asumir las pérdidas provocadas por la pandemia, será necesario llevar a cabo un análisis caso a caso y detallado de riesgos, de acuerdo con lo previsto en las propias Directrices.

A la hora de examinar los riesgos asumidos por las empresas de un grupo, la OCDE señala que las administraciones deben analizar la racionalidad económica de los cambios que se puedan haber producido como consecuencia de la pandemia, para lo cual resultarán especialmente didácticos tanto el Capítulo IX de las Directrices como los ejemplos y reflexiones prácticas que la guía incluye.  

 

Capítulo III. Ayudas gubernamentales

La OCDE define la “asistencia gubernamental” como un programa de carácter monetario o no monetario por el que un gobierno, o cualquier otra autoridad pública, proporciona un beneficio económico a los contribuyentes.

Las características de estos programas pueden afectar a los precios de transferencia, bien porque se apliquen a un miembro de un grupo de empresas, bien porque se pongan a disposición de partes independientes en el mercado donde opera un grupo, lo que puede afectar al comportamiento de las empresas que participan en transacciones potencialmente comparables.

Dada la dificultad práctica para obtener información sobre la naturaleza de la asistencia gubernamental, es necesario analizar sus características específicas para determinar en qué casos su recepción puede, por una vía o por otra, tener un impacto económicamente relevante, directamente (i.e. subsidios de salarios) o indirectamente (provisión de infraestructura por parte del gobierno local).

En caso de que se concluya que la ayuda tiene relevancia económica, esta se debe tener en cuenta para definir y delinear la transacción vinculada y realizar el análisis de comparabilidad y esta información se debe incluir en la documentación del contribuyente.

La OCDE sugiere algunos aspectos a considerar al analizar el potencial impacto de ayudas gubernamentales sobre una transacción vinculada, como la disponibilidad, el propósito, la duración y otras condiciones impuestas por el gobierno al otorgar la asistencia (pues estas podrían limitar o incluso impedir a quien reciba la asistencia modificar la remuneración de sus operaciones).

También se debe atender a la asignación de los riesgos económicamente significativos y el nivel de competencia y demanda dentro de los mercados relevantes, para comprobar si la entidad o el Grupo que recibe las ayudas modifican la forma en que fijan sus precios frente a clientes no vinculados, ya sea para mantener la asistencia pública dentro del Grupo o para traspasarla a terceros.

El efecto de las políticas gubernamentales en los precios de transferencia es abordado por las Directrices de precios de transferencia (Sección D.4 del Capítulo I), señalando que, como regla general, las intervenciones gubernamentales se deben tratar como condiciones del mercado en el país en que se opera.

Por lo que respecta al impacto de la asistencia gubernamental en los riesgos de una transacción, la OCDE indica que, si bien la recepción de aquella puede reducir el impacto negativo de estos,  la asignación como tal del riesgo en una operación vinculada no se debe ver alterada, con carácter general, por la recepción de ayudas públicas.

Otra de las cuestiones que se abordan es la relativa a cuál deba ser el enfoque más fiable para identificar comparables en contextos de concesión de ayudas gubernamentales.

A este respecto, la OCDE recomienda el análisis de transacciones no vinculadas realizadas en un mismo mercado geográfico o en uno comparable, así como la revisión de las estrategias de búsqueda o la realización de análisis corroborativos, cuando se identifiquen ayudas públicas en alguna de las transacciones analizadas.

Además, cuando se apliquen métodos de análisis unilaterales se debe evitar la adopción de enfoques mecánicos (como reconocer la ayuda como un ingreso extraordinario o compensar los ahorros generados para reducir la base de costes de la operación en cuestión), pues estos enfoques podrían determinar precios que no se ajusten al principio de plena competencia.

Más aún, es preciso identificar el tratamiento contable dado a las ayudas gubernamentales recibidas, especialmente cuando la entidad analizada aplique métodos contables diferentes al de los comparables identificados, pues este tratamiento diferenciado puede conducir a niveles de rentabilidad diferentes, siendo necesario realizar ajustes de comparabilidad.

Por último, se debe tener en cuenta que la existencia de tratamientos contables diferentes puede indicar que, en efecto, se trata de ayudas públicas de diferente tipo, en cuyo caso será más difícil realizar un ajuste de comparabilidad.

 

Capítulo IV. Acuerdos Previos de Valoración

La crisis sanitaria ha producido cambios sustanciales en las condiciones económicas que se tuvieron en cuenta en los APVs suscritos que estén todavía en vigor. Por ello, es necesario analizar si dichos cambios imprevistos afectan, y en qué medida, a los APVs. Además, el COVID-19 también ha impactado sobre los APVs que se estaban negociando cuando estalló la pandemia.

Respecto de los APVs vigentes en 2020, la OCDE sienta como principio general que deberán seguir desplegando sus efectos, salvo cuando se entienda que las actuales circunstancias representan un incumplimiento de las asunciones críticas consideradas en el momento de su suscripción. Para ello habrá que atender a los términos del propio APV o la legislación de la jurisdicción competente, cuestión que se debe analizar caso por caso y considerando el impacto de la pandemia en el sector y en la región.

Cuando se entienda producido un incumplimiento de las asunciones críticas, las consecuencias se deben analizar igualmente a la luz de los términos del propio APV, teniendo en cuenta todas las administraciones involucradas y la legislación aplicable y, en cualquier caso, si lo anterior no fuera suficiente, el Capítulo IV de las Directrices sugiere tres posibilidades:

• La revisión del APV: Ello permitiría que, mediante un acuerdo entre la administración y el contribuyente, se mantuviera la vigencia del APV, pero revisando partes concretas de su contenido sin modificar el resto de sus términos.
• Su cancelación, lo que implicaría que el APV dejaría de estar vigor a partir de un determinado momento.
• Su revocación, cuyo efecto principal sería la consideración de que el APV nunca se suscribió.

La OCDE desaconseja en cualquier caso actuaciones unilaterales por parte de los contribuyentes, a los que recomienda notificar la eventual existencia de un incumplimiento de las asunciones críticas tan pronto como se percaten de ellas y contactar con la administración lo antes posible para plantear de forma transparente su postura.   

Junto con la notificación, los contribuyentes deben aportar la documentación que soporte el incumplimiento, con datos sectoriales, datos financieros presupuestados y reales, modificaciones en contratos durante la pandemia o cuentas de pérdidas y ganancias analíticas que permitan apreciar los efectos de la crisis. 

Por otra parte, la OCDE reconoce que, dada la incertidumbre actual, los contribuyentes se pueden mostrar menos proclives a solicitar o continuar negociando un APV.

Por este motivo, habida cuenta de los beneficios asociados a los APV, la OCDE recomienda que contribuyentes y administraciones adopten una actitud flexible y colaborativa, explorando fórmulas innovadoras que les permitan llegar a acuerdos.

Ejemplos de lo anterior pueden venir dados por la celebración de APVs de corta duración para períodos afectados por la pandemia seguidos de un segundo APV para el período post COVID-19; o APVs de mayor duración con compromisos de modificación retroactiva de sus condiciones para reflejar adecuadamente los efectos de la pandemia, una vez estos se vayan conociendo.

También existe la posibilidad de evaluar la ejecución del APV considerando sus efectos a lo largo del periodo cubierto por el acuerdo, en lugar de hacerlo año a año, lo que permitiría mitigar los efectos del COVID-19 en los ejercicios puntualmente afectados por la pandemia.

 

Conclusión

Es de esperar que la ayuda que proporciona esta guía, largamente esperada por todas las partes interesadas, y en especial por los contribuyentes que deben de tomar ya decisiones para el cierre de 2020, sea de aplicación generalizada (también por las administraciones tributarias) y contribuya a la coordinación internacional y a reducir la litigiosidad en el ámbito de los precios de transferencia.

En particular, resulta recomendable para los contribuyentes que:

• Analicen, cuantifiquen y documenten adecuadamente los efectos de la pandemia en sus políticas de precios de transferencia, en particular en lo referido a la asignación de pérdidas y costes entre las entidades del grupo.
• Ajusten sus análisis económicos comparativos a la luz de las actuales circunstancias.
• Revisen sus contratos intragrupo y adecúen su actuación en función de su contenido.
• Comprueben si se produce alguna modificación sustancial de las asunciones críticas de sus APVs y contacten a su administración tributaria.