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Al estar relacionado el caso con una controversia en la que hay en juego 150 millones de euros y que enfrenta a Polonia y a PL Holdings, sociedad registrada en Luxemburgo, que fue obligada en 2014 por la autoridad de supervisión financiera polaca a vender el 99% de su participación en un banco polaco, la sentencia tendrá implicaciones de gran alcance para el caso, casi cerrado.

El caso ‘Achmea’ como antecedente

Mucho se ha dicho desde la sentencia del TJUE en el caso Achmea. Algunos incluso han visto en esta sentencia el fin de los arbitrajes de inversión intracomunitarios. Pero, ¿es así realmente?

La decisión de la Abogada General Juliane Kokott (decisión de la Abogada General emitida el 22 de abril de 2021, Asunto C-109/20) viene a poner en tela de juicio esta creencia mayoritaria. Aunque la decisión de la abogada alemana no era vinculante para la sentencia del TJUE, este suele coincidir con las conclusiones del Abogado General, lo que podría haber indicado próximas novedades.

El caso era, por otra parte, la última esperanza que le quedaba a Polonia, puesto que de las conclusiones del TJUE depende un laudo arbitral en su contra de 653.639.384 PLN (unos 150 millones de euros). El laudo otorgó el pago de dicha suma a la sociedad luxemburguesa PL Holdings Sarl, que inició el arbitraje contra Polonia ante el Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, el SHS).

A modo de recordatorio, la sentencia del TJUE en el caso Achmea dictada el 6 de marzo de 2018 (C‑284/16, EU:C:2018:158), supuso un hito en los arbitrajes inversor-Estado dentro de la UE. El tribunal de Luxemburgo dictaminó que no hay lugar para tales arbitrajes cuando estén basados en Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (los APRI) suscritos entre dos Estados miembros, puesto que pueden sustraer las vías de recurso judicial previstas en el artículo 19(1) del Tratado de la Unión Europea (TUE).

El principal problema radicaba en que, salvo excepciones, los tribunales arbitrales no pueden reputarse como “órganos jurisdiccionales” en el sentido del artículo 267 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), por lo que no están capacitados para formular cuestiones prejudiciales conforme a dicho artículo. En consecuencia, los arbitrajes de inversión basados en cláusulas de arbitraje de APRI intracomuntarios se consideraron contrarios a los artículos 267 y 344 del TFUE, puesto que podían poner en grave riesgo la coherencia, la autonomía y la plena eficacia del derecho de la Unión Europea.

Sin entrar en detalles acerca de la sentencia de Achmea, se indica expresamente que solo puede aplicarse directamente a los arbitrajes inversor-Estado basados en APRI. Sin embargo, no está claro en qué medida afecta a aquellos basados en convenios arbitrales celebrados entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro después de haber surgido la controversia.

Para entender mejor el caso, echemos primero un vistazo a sus antecedentes.

Antecedentes procesales

En 1987, Polonia, Luxemburgo y Bélgica suscribieron un acuerdo de inversión que permitía a los inversores someter las controversias relacionadas con su inversión a un tribunal arbitral.

En 2010, PL Holdings Sarl, filial luxemburguesa del fondo de inversión Abris, adquirió acciones en dos bancos polacos que se fusionaron en 2013. Como resultado, PL Holdings pasó a tener una participación superior al 99% en el nuevo banco nacido de la fusión.

La Autoridad de Supervisión Financiera de Polonia (entidad pública responsable de la estabilidad del mercado financiero polaco, la PFSA) decidió anular los derechos de voto de las acciones de PL Holdings y obligó al inversor a venderlas, alegando la supuesta amenaza que para la buena gestión del banco suponía el que su propiedad estuviera en manos extranjeras.

PL Holdings sometió la decisión de la PFSA a arbitraje ante el tribunal de Estocolmo. Alegó que las medidas de la autoridad polaca eran incompatibles y contrarias al acuerdo en materia de inversión y que se le había privado de su derecho a una tutela judicial efectiva, extremo este con el que coincidió el tribunal arbitral. El tribunal arbitral determinó en su laudo firme (V 2014/163), fechado el 28 de septiembre de 2017, que PL Holdings tenía derecho a una indemnización de daños y perjuicios por importe de 653.639.384 PLN con intereses.

Acto seguido, Polonia interpuso un recurso para la anulación del laudo ante los órganos jurisdiccionales suecos. Después de que el Tribunal de Apelación ratificara el laudo, el Tribunal Supremo de Suecia, Högsta domstolen, decidió formular una cuestión prejudicial sobre el caso al TJUE.

Es de particular importancia el hecho de que el laudo arbitral se dictara antes de la sentencia Achmea, a diferencia de la resolución del Tribunal de Apelación. Pero, ¿por qué entonces el tribunal no concluyó que el laudo era contrario al derecho comunitario si, tal y como se ha mencionado anteriormente, los arbitrajes basados en APRI estaban expresamente prohibidos como resultado de la sentencia del caso Achmea, sobre todo cuando la ley sueca obliga a examinar las causas de nulidad del procedimiento de oficio[1]?

Decisión de la Abogada General Kokott

Forma del arbitraje

La respuesta está en las disposiciones de la ley sueca relativas a la forma de los convenios arbitrales. La clave radica en que el arbitraje no estaba basado en el APRI sino en una reciente oferta de arbitrar, toda vez que, según la ley sueca, la validez del convenio arbitral se aprecia con arreglo a las normas generales del derecho contractual.

De esta forma, una parte puede celebrar un convenio arbitral por inercia o como consecuencia de una declaración tácita de intenciones. Esto es lo que ocurrió en este caso, puesto que Polonia compareció en el procedimiento sin oponer ninguna objeción en el plazo establecido, convirtiéndose por tanto en parte del convenio arbitral ad hoc. Tal y como destaca la decisión de Kokott, el derecho de la Unión Europea no contiene ninguna norma que prohíba la celebración de un convenio arbitral en forma de comparecencia sin objeciones.

Por lo tanto, aunque los APRI constituyen la base formal del arbitraje, no estamos ante un procedimiento típico basado en un APRI, ya que existe un convenio arbitral eficaz y vinculante para las partes.

De acuerdo con esta interpretación, el procedimiento se asimila a un arbitraje comercial típico, que el TJUE aceptó directamente en la sentencia Achmea. Una de las principales características de estos procedimientos es que están fundamentados en la “libre voluntad” de las partes (véase el apartado 47 de la opinión), lo que los diferencia de aquellos que se basan en acuerdos en materia de inversiones entre Estados miembros, y que prohíbe la resolución del caso Achmea.

No obstante, el objeto del arbitraje es distinto del de un arbitraje comercial normal, por el hecho de que la relación jurídica de la que se deriva no es contractual, sino que “se refiere al ejercicio de competencias de soberanía por parte de las autoridades polacas” (véase el apartado 54 de la opinión).

Desde este punto de vista, defender la admisibilidad de tal convenio arbitral podría poner en riesgo la uniformidad del derecho comunitario en lo que respecta a las obligaciones públicas que incumben a los Estados miembros. En particular si se tiene en cuenta que las entidades privadas, a diferencia de los Estados miembros, no están obligadas por el artículo 344 del TFUE.

Función fundamental del recurso judicial

Para ilustrar mejor la diferencia, Kokott cita anteriores sentencias del TJUE relativas a arbitrajes comerciales, concretamente los casos Nordsee (sentencia de 23 de marzo de 1982, Nordsee; 102/81, EU:C:1982:107) y Eco Swiss (sentencia de 1 de junio de 1999, Eco Swiss; C‑126/97, EU:C:1999:269) frente a los que el tribunal admitió una revisión judicial de carácter limitado debido al objeto principal de los arbitrajes comerciales.

En este caso, al ser el riesgo de incumplimiento sensiblemente mayor, Kokott decidió determinar condiciones adicionales para que los arbitrajes de inversión puedan, en su opinión, considerarse compatibles con el derecho comunitario.

La condición fundamental es, sin duda, establecer el derecho a un control judicial exhaustivo de los laudos arbitrales dictados en este tipo de procedimientos, puesto que es la única forma de garantizar la aplicación coherente, uniforme y eficaz del derecho de la UE.

Al contrario que los tribunales arbitrales, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros pueden remitir cuestiones al TJUE en virtud del artículo 267 del TFUE, con lo que la garantía de cumplimiento del derecho comunitario es mucho mayor.

El control exhaustivo de los procedimientos de este tipo, que no requieren los arbitrajes comerciales normales, contribuiría, por tanto, a reducir el riesgo de incumplimiento de la legislación de la UE lo suficiente como para que se considere aceptable. Solo en estas circunstancias, en opinión de Kokott, satisfarán los arbitrajes la obligación de cooperación leal que prevé el artículo 4(3) del TFUE y la autonomía del derecho comunitario que prevén los artículos 267 y 344 del TFUE.

Alcance de la decisión del TJUE

La Abogada General también expresa la importancia fundamental del principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 20 de la Carta de Derechos Fundamentales.

Como afirma Kokott, a la vista de dicha disposición, es muy dudoso que esté justificada la celebración de un convenio de arbitraje con un inversor en relación con una controversia ya existente, cuando otras disputas se someten a los órganos jurisdiccionales nacionales.

En su opinión, corresponde a los tribunales nacionales examinar esta cuestión. Para Kokott basta con señalar, a los efectos de este caso, la necesidad de garantizar este principio de igualdad de trato.

Sentencia del TJUE

Si bien las condiciones establecidas en la decisión de Kokott ya eran bastante restrictivas, el TJUE ha optado por la adopción de un enfoque aún más estricto. La Gran Sala del TJUE dictó sentencia el día 26 de octubre de 2021.

En primer lugar, el Tribunal expresa serias dudas sobre la libre voluntad de Polonia que presuntamente fundamenta el procedimiento. En particular, hace claramente hincapié en la importancia de las alegaciones iniciales de Polonia (formuladas al principio del procedimiento ante el SHS) sobre la inexistencia de un convenio arbitral eficaz entre las partes.

El TJUE recuerda, no obstante, que, debido a la clara separación de funciones, corresponde al tribunal remitente apreciar la celebración efectiva, o no, del convenio arbitral ad hoc. La parte esencial de la sentencia se presenta, por así decirlo, por si acaso.

Riesgo de elusión

Un aspecto clave del razonamiento del TJUE se basa en el riesgo de elusión del derecho comunitario, al permitir la celebración de arbitrajes sobre la base de cláusulas arbitrales ad hoc, incluso en determinadas condiciones. La razón de ser de dicho convenio arbitral sería precisamente sustituir a la cláusula arbitral del APRI, nula por los motivos expuestos en la sentencia Achmea.

Desde la perspectiva del TJUE, los fundamentos jurídicos específicos del arbitraje inversor-Estado carecen de relevancia, en tanto en cuanto tales procedimientos puedan poner en peligro la autonomía del derecho comunitario, así como su plena eficacia. Del mismo modo, carece de sentido señalar que se trataría de un "caso individual" de elusión, ya que la adopción de semejante enfoque jurídico podría convertirse rápidamente en algo habitual.

Por último, pero no menos importante, tanto el principio de cooperación legal, como el Acuerdo para la Terminación de los Tratados Bilaterales de Inversión entre los Estados miembros de la Unión Europea (DO 2020 L 169, p. 1) obligan a los Estados Miembros a cuestionar la validez de las cláusulas arbitrales excluidas en virtud de lo dispuesto en los artículos 267 y 344 del TFUE, tal y como fueron interpretados en la sentencia Achmea, lo que debe aplicarse, mutatis mutandis, a los convenios arbitrales.

Conclusiones

Por consiguiente, los arbitrajes de inversión intracomunitarios son considerados definitivamente contrarios al Derecho de la Unión, con independencia de su base jurídica concreta. En este sentido, la sentencia del TJUE puede considerarse un complemento a la dictada en el caso Achmea, en la medida en que descarta el futuro de tales procedimientos en la UE.

El TJUE ha desestimado asimismo la pretensión de PL Holdings de que se limiten en el tiempo los efectos de la sentencia, subrayando que sus resoluciones "aclaran y precisan" el significado y el alcance de las disposiciones pertinentes, tal como deberían haberse interpretado desde el momento de su entrada en vigor.

La sentencia, no obstante, podría suponer una buena noticia para Polonia, puesto que señala de forma expresa que el laudo de SHS es “adoptado sobre la base de un convenio arbitral que infringe los artículos 267 TFUE y 344 TFUE y los principios de confianza mutua, de cooperación leal y de autonomía del Derecho de la Unión”.