Publicaciones

Ante la creciente complejidad de las operaciones comerciales internacionales, en las que es habitual que haya implicados múltiples contratos, partes, jurisdicciones y terceros, los usuarios del arbitraje internacional piden con cada vez mayor insistencia el desarrollo de mecanismos capaces de responder a las controversias que surgen en este tipo de transacciones.

Uno de estos mecanismos es, precisamente, la intervención de terceros que, a grandes rasgos, consiste en autorizar la incorporación de un tercero, por iniciativa propia o a instancia de parte, a un arbitraje ya iniciado.

En los procedimientos judiciales, la intervención de terceros es habitual y está bien definida en el derecho procesal aplicable, siendo sus principales características (i)  que no requiere el consentimiento de todas las partes implicadas, y (ii) que el tribunal goza de amplias facultades discrecionales para ordenarla. 

Detrás de este mecanismo, en el proceso judicial, hay motivos de eficiencia y economía procesal, pero, sobre todo, la voluntad de evitar resoluciones incompatibles o contradictorias resultantes de la existencia de dos o más procedimientos independientes en los que se diriman cuestiones iguales o relacionadas con implicación de distintas partes. Fundamentalmente, su finalidad es la de permitir que el juez dicte una resolución que resuelva definitivamente la situación específica de cada uno de los interesados (partes y/o terceros) en el objeto de la controversia.

Estos motivos también serían válidos para el arbitraje internacional. Sin embargo, en el arbitraje internacional la disponibilidad y el alcance de estos mecanismos son mucho más limitados, principalmente por la diferente naturaleza de las potestades que competen a jueces y a árbitros.

De hecho, en el proceso judicial, el tribunal está revestido de ius imperii y es un órgano soberano, preestablecido y regulado. Por el contrario, en el arbitraje, la legitimidad del tribunal arbitral radica en el consentimiento de las partes, expresado en el convenio arbitral, a someter determinadas controversias a la decisión de árbitros de su elección o que se eligen conforme a reglas previamente pactadas.

El carácter consensuado del arbitraje es tan marcado que la idea de que un tercero intervenga en un procedimiento en curso sin su consentimiento o el de las partes enseguida parece chocar con este principio estructural de autonomía de las partes inherente al arbitraje.

Por otro lado, la intervención de terceros en un arbitraje suscita ciertas cuestiones que pueden ser de difícil solución, como las relacionadas con la confidencialidad, el nombramiento de los árbitros o el aumento de la complejidad, de la duración y de los costes del procedimiento, además del mayor riesgo de impugnación del fallo arbitral.

La mayoría de las leyes de arbitraje nacionales no prevén mecanismos para la intervención de terceros, como tampoco lo hace la Ley Modelo de la CNUDMI (a diferencia de su Reglamento de Arbitraje, aplicable a arbitrajes ad hoc). No obstante, hay algunas excepciones, como las leyes de arbitraje de Portugal, de los Países Bajos e Italia y el Code Judiciaire belga, que regulan expresamente la intervención de terceros en los arbitrajes.

En el caso de la ley portuguesa, la Ley de Arbitraje Voluntario, aprobada por la Ley nº 63/2011, de 14 de diciembre, establece una regulación complementaria a este mecanismo, que permite articularlo de diferente manera en el convenio entre las partes: bien directamente, mediante aplicación del principio de igualdad de participación de todas las partes en la elección de árbitros, o bien mediante sometimiento al reglamento de una institución de arbitraje internacional que contemple la intervención de terceros.

Las principales características de la regulación (complementaria) de la ley portuguesa son las siguientes:

• Es necesario el consentimiento de todas las partes del convenio arbitral a la intervención de un tercero en un arbitraje en curso;
• Si la intervención tiene lugar después de la constitución del tribunal arbitral, el tercero debe declarar expresamente su conformidad con la composición del tribunal;
• La admisión de la intervención siempre depende de la decisión del tribunal arbitral, después de oír a las partes originales del arbitraje y al tercero en cuestión. Solo se permitirá la intervención si no perturba indebidamente el curso normal del procedimiento y existen motivos de peso (que se enumeran) que la justifiquen;
• Sin perjuicio de lo que las partes hayan pactado a este respecto, la intervención de terceros antes de la constitución del tribunal arbitral solo podrá tener lugar en el arbitraje institucional y en tanto en cuanto el reglamento aplicable garantice el respeto del principio de igualdad de participación de todas las partes, incluidos los miembros de partes plurales, en la elección de los árbitros.

En un intento por atender las presiones ejercidas por los usuarios del arbitraje internacional a las que nos hemos referido al principio de este artículo, algunas de las principales instituciones arbitrales han introducido en sus reglamentos mecanismos que permiten, con distintos grados de flexibilidad, la intervención de terceros en los arbitrajes. Este es el caso de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la London Court of International Arbitration (LCIA), la Swiss Chambers’ Arbitration Institution (SCAI), el Singapore International Arbitration Centre (SIAC) y el Vienna International Arbitration Centre (VIAC). En Portugal, cabe destacar el Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje Comercial de la Cámara de Comercio e Industria (CAC) de Portugal.

Por lo tanto, en las operaciones internacionales complejas, con pluralidad de contratos y de partes, como suelen ser las transacciones de fusiones y adquisiciones o los proyectos de construcción de infraestructuras, hay que prestar especial atención a la redacción de la cláusula sobre resolución de controversias y a la elección del reglamento arbitral, ya que puede resultar de utilidad contar con disposiciones que permitan la intervención de terceros.