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El Reglamento sobre subvenciones extranjeras que distorsionan el mercado interior ha entrado en vigor este jueves, 12 de enero de 2023. El reglamento será aplicable 6 meses después de su entrada en vigor, esto es, a partir del 12 de julio de 2023. Las empresas afectadas disponen ahora de 6 meses para analizar su situación de cara al futuro cumplimiento de sus nuevas obligaciones.

El reglamento establece un nuevo y ambicioso régimen de control de las subvenciones otorgadas por terceros Estados a empresas que operen dentro de la Unión Europea (UE) y que, a diferencia de las ayudas otorgadas por los Estados miembros, hasta la fecha no estaban sujetas al control de la Comisión Europea.

Estas normas se aplicarán con independencia de la nacionalidad de las empresas afectadas, siempre y cuando tengan domicilio en la UE. Aunque es previsible que la norma afecte más a empresas de países con tradición de intervención pública en la economía (como China o Rusia), estas nuevas normas se pueden aplicar igualmente a empresas de otros terceros Estados (como Estados Unidos o el Reino Unido) y también a empresas con origen en Estados miembros de la UE.

Este nuevo régimen establece un sistema de notificación y autorización previa para operaciones de concentración y de contratación pública que superen determinados umbrales cuantitativos y, además, permitirá a la Comisión examinar, condicionar y, en su caso, ordenar la devolución de subvenciones extranjeras aun cuando no se produzcan tales operaciones.

El reglamento puede aplicarse retroactivamente a subvenciones otorgadas por países terceros hasta 5 años antes de la fecha en que el reglamento devendrá aplicable (esto es, desde el 12 de julio de 2018) (esto es, desde el 12 de julio de 2018) si la Comisión considera que sus efectos distorsionadores persisten en la actualidad.

Las normas previstas en el nuevo reglamento coexistirán con las normas ya existentes en materia de ayudas de Estado, control de concentraciones, contratación pública y control de inversiones extranjeras (“Foreign Direct Investment”), así como con el Acuerdo de la Organización Mundial de Comercio en materia de Subvenciones y Medidas Compensatorias.

A continuación, resumimos los principales aspectos prácticos de este nuevo instrumento.

1. ¿Qué empresas se verán afectadas por el reglamento?

El reglamento afecta a todas las empresas, privadas o públicas, con domicilio en un Estado miembro de la UE que hayan sido o sean beneficiarias de subvenciones extranjeras. El Reglamento define el concepto de subvención extranjera de forma muy amplia, en línea con la definición de ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 del TFUE. Las medidas cubiertas por el nuevo reglamento abarcan cualquier contribución financiera concedida directa o indirectamente por una autoridad (central, regional o local) o empresa pública de un país no miembro de la UE que conceda una ventaja selectiva a una o varias empresas, incluyendo  transferencias de fondos u obligaciones, aportaciones de capital, subvenciones, préstamos, garantías de préstamos, incentivos fiscales, compensación de pérdidas de explotación, compensación de cargas financieras impuestas por las autoridades públicas, condonación, conversión o reprogramación de deuda así como cualquier renuncia a ingresos que, de otro modo, fueran exigibles, tales como exenciones fiscales o el suministro o adquisición de bienes o servicios en condiciones distintas de las normales en el mercado.

El reglamento afecta en particular a las empresas que, habiendo recibido subvenciones de un tercer Estado, participen en operaciones de concentración (adquiriendo el control de, o fusionándose con, empresas establecidas en la UE) y a las que participen en procedimientos de contratación pública en la UE. Siempre que se superen determinados umbrales, las empresas estarán obligadas a notificar estas operaciones a la Comisión y a aguardar su autorización antes de ejecutarlas.

El Reglamento faculta, además, a la Comisión para investigar a cualquier empresa que haya recibido subvenciones extranjeras que hayan excedido de 200.000 euros durante un periodo de 3 años. La Comisión podrá iniciar estas investigaciones por iniciativa propia o a partir de información facilitada por autoridades públicas, organismos de contratación o empresas competidoras.

2. ¿Qué obligaciones concretas impone el reglamento a las empresas?

El reglamento prevé la obligación de notificar con carácter previo determinadas operaciones de concentración y de contratación pública. Estas obligaciones de notificación serán aplicables a partir del 12 de octubre de 2023.

Notificación de concentraciones. Las operaciones en las que participen empresas que hayan recibido subvenciones extranjeras por importe superior a 50 millones de euros en los 3 años previos deberán ser notificadas y autorizadas previamente por la Comisión siempre y cuando una de las empresas que se fusionen, la empresa adquirida, o la empresa en participación esté establecida en la UE y tenga un volumen de negocios en la Unión de al menos 500 millones de euros.

Notificación de operaciones de contratación pública. Las operaciones en las que participen empresas que en los 3 años previos hayan recibido subvenciones extranjeras por importe superior a 4 millones de euros por país deberán ser notificadas y autorizadas previamente por la Comisión siempre y cuando el valor estimado del contrato público u operación sea igual o superior a 250 millones de euros (o, en el caso de que se decidiera dividirlos en lotes, cuando el valor acumulado de todos los lotes sea igual o superior a los 125 millones de euros). Incluso en los casos en los que no se superen estos umbrales, las empresas deberán declarar todas las contribuciones financieras extranjeras recibidas, confirmando que no están sujetas a la obligación de notificación.

Las empresas y poderes adjudicadores estarán obligadas a no ejecutar o adjudicar las operaciones objeto de investigación hasta que la Comisión haya emitido decisión al respecto o hayan transcurrido los plazos límites correspondientes a cada procedimiento.

La Comisión está facultada para imponer sanciones de hasta el 10% del volumen de negocio de las empresas que omitan la notificación de operaciones que superen estos umbrales, así como para investigar dichas operaciones con carácter ex post, e incluso para ordenar la disolución de la concentración y/o el reembolso, más intereses, de la subvención extranjera percibida por la empresa.

3. Procedimiento de examen por parte de la Comisión

Al igual que en materia de ayudas de Estado y control de concentraciones, los procedimientos de investigación de la Comisión podrán comprender dos fases: (i) un examen preliminar (primera fase) y, en su caso, (ii) una investigación exhaustiva (segunda fase). En el marco de estos procedimientos, la Comisión disfrutará de amplios poderes de investigación, pudiendo solicitar información, realizar inspecciones e investigaciones sectoriales. La Comisión puede asimismo adoptar medidas cautelares e imponer sanciones a las empresas que no cooperen en el marco de estas investigaciones.

Los plazos indicativos de investigación y resolución, en gran medida inspirados de los aplicables a operaciones de concentración de dimensión europea, varían en función del tipo de operación. Estos plazos son, en cualquier caso, prorrogables, y pueden ir precedidos de una fase previa de prenotificación.

• Concentraciones

• Procedimientos de contratación pública

• Control general de subvenciones extranjeras

El reglamento no establece plazos de obligado cumplimiento para las investigaciones que la Comisión tramite en situaciones en las que no exista una notificación previa. La Comisión ha manifestado su intención de tratar resolver estos procedimientos en un plazo aproximado de 18 meses desde el inicio de la investigación exhaustiva.

En las próximas semanas la Comisión someterá a consulta pública un borrador de reglamento de ejecución que detallará las normas procesales que se aplicarán en todos estos procedimientos.

4. Análisis sustantivo y posibles consecuencias

En los casos en que se constate la existencia de subvenciones extranjeras cubiertas por el reglamento, la Comisión evaluará si las contribuciones financieras en cuestión generan una distorsión de la competencia en el mercado interior al reforzar la posición competitiva de la empresa receptora en detrimento de sus competidores.

Para realizar este análisis la Comisión considerará, entre otros, el importe, la naturaleza, finalidades y condiciones de concesión de la subvención extranjera, las circunstancias particulares de la empresa (por ejemplo, su tamaño o la evolución de su actividad en el mercado interior) y la situación y peculiaridades de los mercados o sectores afectados. La Comisión ponderará los posibles efectos distorsionadores de la competencia con los efectos positivos que se puedan derivar de esas subvenciones conforme a los objetivos estratégicos de la UE.

En función de los resultados de su análisis, en los casos de notificación de operaciones de concentración o de contratación pública facilitados por subvenciones extranjeras, la Comisión podrá optar entre:

1. Autorizar la operación en cuestión si considera que las subvenciones no distorsionan la competencia, o que cualquier distorsión se ve compensada por los efectos positivos que la operación puede tener en la UE;
2. Imponer medidas correctoras o aceptar compromisos ofrecidos por las empresas investigadas susceptibles de eliminar los efectos distorsionadores identificados por la Comisión (consistentes, por ejemplo, en el reembolso de la subvención, en la garantía de acceso a infraestructuras, restricciones temporales de la actividad comercial de la empresas afectadas, en la abstención de realizar determinadas inversiones, en la obligación de conceder licencias, de divulgar resultados de investigaciones subvencionadas, en la cesión de activos o en adaptaciones a la estructura de gobernanza de las empresas en cuestión); y
3. Prohibir la operación o adjudicación en cuestión si considera que está facilitada por subvenciones extranjeras cuyos efectos distorsionadores no pueden ser compensados ni por los efectos positivos que la actividad económica subvencionada genera en la UE, ni por medidas correctoras o compromisos propuestos por las empresas.

En los casos de revisión ex post, en los que no medie una notificación previa, la Comisión está facultada para ordenar la disolución de operaciones de concentración y para imponer multas. La Comisión no podrá anular decisiones de adjudicación de licitaciones públicas ni ordenar la terminación de contratos, pero sí puede requerir la notificación de subvenciones que faciliten operaciones de contratación pública que aún no hayan sido adjudicadas.

5. ¿Qué debe hacer su empresa?

Es importante que las empresas que operan en la UE verifiquen si han podido ser receptoras de cualquier tipo de subvenciones extranjeras desde el 12 de julio de 2018 hasta la fecha, y que recopilen toda la información relevante relativa a las mismas.  Al realizar esta verificación las empresas deberán tener en cuenta que la Comisión previsiblemente interpretará el concepto de subvención extranjera de forma amplia, en línea con la jurisprudencia consolidada relativa a la noción de “ayuda de Estado”. Este ejercicio puede evitar posibles riesgos y dificultades prácticas, en particular en relación con su participación en futuros concursos y operaciones de M&A.

Las empresas deberán, además, tomar en consideración las obligaciones, plazos y criterios sustantivos previstos en este reglamento al diseñar su participación en estas operaciones y concursos.

La entrada en vigor del reglamento ofrece también una oportunidad a las empresas que deseen poner en conocimiento de la Comisión Europea posibles subsidios extranjeros que hayan podido distorsionar la competencia en beneficio de sus competidores.