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2020 será recordado no solo por la enorme conmoción provocada por la pandemia mundial, sino también por la culminación del Brexit. Más de cuatro años después del referéndum del Brexit, celebrado el 23 de julio de 2016, la salida del Reino Unido de la Unión Europea se produjo finalmente el día 31 de diciembre de 2020, a medianoche (hora central europea).

Aunque técnicamente Reino Unido dejó de ser miembro de la UE el día 31 de enero de 2020, el Acuerdo de Retirada entre la Unión Europea y Reino Unido de 2019 establecía que continuaría aplicándose el Derecho de la Unión hasta el final del periodo de transición (31 de diciembre de 2020 o Fecha de Salida), para poder seguir negociando con vistas a evitar un final abrupto de la relación de Reino Unido con Europa. Por consiguiente, durante el período de transición las controversias con un componente de la UE continuaron rigiéndose por el Derecho de la Unión.

Las negociaciones mencionadas concluyeron el 24 de diciembre de 2020 con la firma del Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y Reino Unido (el ACC). Pese a que el ACC prevé una forma de Brexit más dura de lo que muchos esperaban o deseaban, no se pronuncia, sin embargo, sobre la cooperación judicial en materia civil y mercantil.

El final del periodo de transición posBrexit ha traído consigo algunos cambios en las modalidades de cooperación entre los tribunales ingleses y los de los Estados miembros de la UE. La situación de los litigantes se ha complicado, ya que Reino Unido (a efectos de este artículo, nos referimos a la ley aplicable en Inglaterra y Gales) es tratado ahora como un tercer Estado con respecto a la aplicación de una serie de importantes normas de la UE que regulan cuestiones de cooperación judicial transfronteriza como, por ejemplo, la ley aplicable, el traslado de notificaciones procesales y la práctica de la prueba en la UE.

Es especialmente preocupante a corto plazo el impacto sobre las normas que regulan la elección de foro y el reconocimiento y la ejecución de sentencias. Reino Unido ya no forma parte del régimen paneuropeo del Reglamento Bruselas I (el Reglamento Bruselas Refundido) que regula el reparto de competencias entre los tribunales ingleses y los tribunales de cualquier Estado miembro de la UE en procedimientos civiles de carácter transfronterizo. También ha dejado de tener la condición de firmante del Convenio de Lugano, cuyas normas reproducen las del Reglamento Bruselas Refundido. Dichos regímenes determinaban efectivamente qué tribunal debía declararse competente con respecto a una determinada controversia, e impedían la existencia de procedimientos paralelos ante distintos tribunales nacionales. Garantizaban asimismo el reconocimiento y la ejecución tanto por los tribunales ingleses como por los de los Estados miembros de la UE de las sentencias dictadas por cualquiera de ellos en dicho contexto, por medio de un proceso relativamente rápido y sencillo.

La situación ha cambiado. Tras la Fecha de Salida, los regímenes del Reglamento Bruselas Refundido y el Convenio de Lugano han sido sustituidos por la combinación de: (i) un régimen internacional distinto, menos completo, el previsto en el Convenio de La Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro de 2005 (el Convenio de La Haya de 2005); y (ii) en lo no previsto por el Convenio de La Haya de 2005, la normativa local de cada jurisdicción. En la mayoría de los casos, esta nueva amalgama de distintas normas debería influir relativamente poco sobre las circunstancias en las que los tribunales ingleses estarían dispuestos a declararse competentes en un asunto y a reconocer y ejecutar sentencias dictadas en la UE. De igual modo, cabría esperar que la postura de gran parte de los tribunales europeos fuese relativamente similar, en la mayoría de las circunstancias, a la adoptada con anterioridad. Sin embargo, en determinadas circunstancias el nuevo régimen puede hacer que el recorrido procesal sea algo más accidentado y costoso.

Arbitraje 

El arbitraje es independiente de los órganos judiciales. Habida cuenta de que el arbitraje ya había sido expresamente excluido del ámbito de aplicación de los instrumentos legislativos de la UE señalados anteriormente y que el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales de distintos países se rige principalmente por lo previsto en el Convenio de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (el Convenio de Nueva York), la inexistencia de disposiciones sobre cooperación judicial en el ACC no supondría una perturbación para el arbitraje comercial internacional.

La salida de Reino Unido de la UE, por tanto, no afectará a la ejecutoriedad de los laudos arbitrales ingleses. Razón por la cual, el arbitraje, en su caso, podría ser preferible a la interposición de acciones y constituir una atractiva alternativa que entraña menos riesgos para las partes contratantes en el nuevo panorama jurídico posBrexit.

Arbitraje y ACC

Con cientos de nuevas disposiciones reguladoras en materia de comercio, transporte, pesca o aplicación de las leyes, entre otras, ha llegado también un nuevo mecanismo de resolución de diferencias. Dado el deseo fundamental de Reino Unido de dejar de estar vinculados a las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el arbitraje interestatal era la alternativa lógica para la resolución de controversias referentes a "disposiciones cubiertas" por el ACC.

Salvo en contadas excepciones, el ACC no es susceptible de invocación ante los tribunales británicos, ni ante los de la UE y solo crea derechos entre los firmantes del acuerdo. Esto implica que los tribunales británicos y los de la UE carecen de competencia para dirimir controversias en virtud del ACC.

Arbitraje de inversiones

El ACC incluye asimismo disposiciones sobre protección de inversiones. En términos de protecciones materiales, el ACC se limita a ofrecer una garantía de no discriminación; comprometiéndose cada parte a proporcionar a los inversores de la otra un trato no menos favorable que el dispensado a sus propios inversores, o a los de un tercer país. Incluye también una cláusula de denegación de ventajas. Sin embargo, en marcado contraste con otros tratados firmados recientemente por la UE, es importante señalar que no contiene disposiciones sobre trato justo y equitativo, plena protección y seguridad o expropiación.

El acceso a las protecciones materiales del ACC también se ve restringido por la definición estricta de "inversor" del citado acuerdo, que exige la realización de operaciones empresariales sustantivas en el estado de origen del inversor y, por consiguiente, genera un obstáculo jurisdiccional adicional al que han de enfrentarse los inversores.

El ACC no contempla ningún tipo de mecanismo de resolución de controversias inversor-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) y la cláusula de “nación más favorecida” (MFN, por sus siglas en inglés) excluye expresamente de su ámbito el ISDS. Esto contrasta con el CETA y los recientes acuerdos comerciales firmados por la UE con Singapur y Vietnam, que prevén la resolución de las controversias inversores-Estado por un tribunal permanente de inversiones. En este sentido, los inversores que consideren que se ha producido un incumplimiento del ACC tendrán que convencer a Reino Unido, o a la UE, para que se hagan cargo de su caso en un arbitraje contra la otra parte del acuerdo. Si bien los inversores tendrán la posibilidad de presentar alegaciones en calidad de amicus curiae una vez entablado el arbitraje, el tribunal arbitral no está obligado a examinar esas alegaciones.

La situación de los restantes 11 tratados bilaterales de inversión (TBI) de Reino Unido con Estados miembros de la UE es otra cuestión que genera incertidumbre. El ACC no se pronuncia específicamente a dicho respecto. Aunque hay quien entiende que las disposiciones sobre ISDS de dichos TBI podrían ser declaradas incompatibles con el Derecho de la Unión, otros opinan que como Reino Unido ya no está sujeto al acervo comunitario, los TBI suscritos con Estados miembros han pasado a ser TBI extracomunitarios y, por consiguiente, siguen en vigor.

Conclusión

Pese a la incertidumbre y temores en torno al Brexit, Londres sigue siendo un centro importante para la resolución de controversias comerciales. La jurisdicción y la legislación inglesa siguen siendo atractivas para aquellas partes que desean resolver sus controversias por la vía judicial. Es probable que las ventajas típicamente asociadas con la elección de la legislación inglesa como ley aplicable no disminuyan excesivamente.

El efecto del Brexit queda limitado a reclamaciones que afecten a partes o bienes que estén en la UE. El principal desafío posiblemente consista en despejar las incertidumbres relativas al reconocimiento de la competencia de los tribunales de Reino Unido con respecto a procedimientos entablados a partir del 1 de enero de 2021, y al reconocimiento y la ejecución de sentencias, habida cuenta de la desaparición del régimen de reconocimiento automático previsto anteriormente en el Reglamento Bruselas Refundido.

La normativa interna de cada Estado miembro de la UE permite el reconocimiento y la ejecución de sentencias de Reino Unido, pero los procedimientos pertinentes acarrearán casi con toda seguridad costes adicionales y retrasos, y podrían ser objeto de distintas excepciones procesales. La inquietud en cuanto al buen funcionamiento del reconocimiento y la ejecución de sentencias transfronterizas, así como el resto de cuestiones señaladas anteriormente, también podrían hacer que la balanza se incline cada vez más a favor del arbitraje como método preferente de resolución de controversias en el ámbito de la contratación mercantil internacional.