‘Fintech’: la importancia de contar con un entorno regulatorio estable y desarrollado que confiera seguridad jurídica
Javier Fernández Rivaya y Jabier Gómez Miralles, socio y asociado principal, respectivamente, del Departamento de Derecho Administrativo de Garrigues.
El sector ‘fintech’ debe disponer de un marco normativo que proporcione la seguridad jurídica necesaria para que el desarrollo de nuevos modelos de negocio disruptivos en el ámbito financiero pueda continuar abriéndose paso.
Una llamada a los principios de buena regulación
A la hora de referirnos a los retos legislativos que, desde la perspectiva jurídico-administrativa, plantea el fenómeno fintech, es necesario observar los principios de buena regulación consagrados en la normativa sobre procedimiento administrativo común, tal y como apuntábamos aquí. En especial, los de necesidad y proporcionalidad, que obligan a que los proyectos normativos incluyan la regulación imprescindible para cubrir los objetivos que se pretenda alcanzar y, sobre todo, a que se identifiquen y plasmen en sus textos las medidas que impongan menos restricciones y cargas a los operadores.
Resulta necesario disponer de un marco normativo lo suficientemente estable, predecible y claro como para diseñar un entorno regulatorio fiable y atractivo que se adecúe a las necesidades prácticas de los proveedores y usuarios de servicios financieros en el entorno digital y, a la vez, confiera la necesaria protección a los consumidores y los intereses generales.
Para que este sector en constante evolución disponga de la necesaria seguridad jurídica -y, además, transmita con claridad la idea de que es así-, es necesario establecer un régimen concreto de supervisión que contribuya a evitar algunos de los riesgos que más perjudicialmente acechan a las actividades relacionadas con el ámbito fintech, como, por ejemplo, la existencia de sujetos financieros que operen fuera del marco regulatorio, la creación de bancas paralelas, la utilización de la innovación tecnológica para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, etc.
En términos quizás algo amplios, la Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero, al referirse a la supervisión del fintech, manifiesta en su Exposición de Motivos su voluntad de no llevar a cabo una “modificación del actual marco de distribución de competencias entre autoridades, sin perjuicio de la colaboración entre todas ellas dentro del nuevo contexto digital”. Y por ello califica como “autoridades supervisoras” a las autoridades financieras nacionales con funciones supervisoras que sean competentes por razón de la materia, “ya sea el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones”, como señala su artículo 3.b).
Un nivel de concisión distinto del que aporta, por ejemplo, el artículo 71 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, cuyo apartado 1 prevé con claridad que a los proveedores de dichos servicios “les será de aplicación directa el régimen sancionador previsto en el Título IV de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, así como el Real Decreto 2119/1993, de 3 diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros”, y cuyo apartado 2 afirma que “se designa al Banco de España como autoridad nacional competente para garantizar y vigilar el cumplimiento efectivo de este real decreto-ley”.
Quizás la constante evolución del sector fintech impide, de momento, disponer de una visión lo suficientemente amplia como para poder diseñar un sistema de supervisión más específico que contribuya a garantizar mayores niveles de seguridad jurídica en el sector, si bien este debe ser un objetivo de los poderes públicos, al menos, en el medio plazo.
Lógicamente, no estamos abogando por el establecimiento de un sistema de supervisión que, por su exhaustividad, plantee el riesgo de reducir la innovación que caracteriza al fenómeno fintech, pero sí de un régimen jurídico que, en conjunto, dé una respuesta adecuada a las exigencias derivadas del principio de legalidad garantizado constitucionalmente, que, como es sabido, se traduce en la predeterminación normativa -con la claridad necesaria para que los operadores sepan bien a qué deben atenerse- de las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes, así como del órgano competente para el ejercicio de la potestad sancionadora.
Los proyectos piloto del ‘sandbox’
Mención aparte merecen los denominados espacios controlados de pruebas (sandbox) respecto de los que la Ley 7/2020, de 13 de noviembre, para la transformación digital del sistema financiero, ha establecido un sistema de vigilancia y control adaptado a las peculiaridades de este tipo de entornos.
Como es sabido, mediante el acceso a un espacio controlado de pruebas, el promotor de un proyecto innovador de base tecnológica aplicable en el sistema financiero pasa a poder realizar provisionalmente, en los términos contemplados en el protocolo suscrito con el Banco de España, la CNMV o la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, una actividad que, en condiciones ordinarias, podría tener que obtener previamente la autorización del supervisor correspondiente.
Se trata, pues, de una vía especial (“experimental”, como ha llegado a calificarse) de entrada al desarrollo de la actividad, que, sin embargo, no por no estar sometida a los títulos habilitantes ordinariamente exigidos, está exenta de mecanismos de control.
Al revés, el artículo 15 de la citada Ley 7/2020, de 13 de noviembre, prevé diversas medidas de control que, sumadas a otras cautelas que la norma contempla para proteger a los participantes en el proyecto (como el consentimiento informado, la protección de los datos personales, el derecho de desistimiento, etc.), se dirigen específicamente a garantizar el cumplimiento de las condiciones establecidas en el protocolo correspondiente y en la normativa en general.
Nos referimos, en concreto, a la designación por la autoridad o autoridades supervisoras de uno o varios monitores encargados de realizar el seguimiento de las pruebas que integran el proyecto piloto o a la atribución a dichas autoridades de diversas facultades de policía, como las de remitir indicaciones escritas al promotor para asegurar el cumplimiento de las condiciones requeridas, instar modificaciones del protocolo para el buen desarrollo de las pruebas, recabar cuanta información estime pertinente o realizar inspecciones.
De hecho, el referido artículo 15 prevé expresamente que el incumplimiento del protocolo o de la normativa aplicable dará lugar a la interrupción de las pruebas (también se interrumpirán, según el artículo 16, si la autoridad encargada del seguimiento aprecia deficiencias manifiestas o reiteradas o eventuales riesgos para la estabilidad financiera, la integridad de los mercados financieros o la protección a la clientela). Además, si dicho incumplimiento determina, a su vez, una infracción de las normas de ordenación o disciplina, las personas físicas y jurídicas, así como quienes ostenten cargos de dirección o administración en éstas, podrán incurrir en responsabilidad administrativa, que será sancionable con arreglo a la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, y demás legislación aplicable a los sujetos que participan en los mercados financieros.