Digital Markets Act: La Comisión Europea propone la creación de un nuevo régimen regulatorio dirigido a las grandes plataformas
Alfonso Lamadrid, socio del Departamento de Derecho Europeo y de la Competencia de Garrigues.
Nieves Bayón, abogada del Departamento de Derecho Europeo y de la Competencia de Garrigues.
En paralelo con la propuesta de Digital Services Act (ver aquí) la Comisión Europea ha propuesto un nuevo régimen regulatorio aplicable a determinadas plataformas que prestan servicios digitales (Digital Markets Act, o DMA). La aprobación de estas normas implicaría cambios de gran calado en los modelos de negocio de diversas empresas y tendría un impacto significativo en el desarrollo de la competencia en los mercados digitales.
La Comisión considera que la necesidad de dotarse de este nuevo instrumento regulatorio vendría motivada por la necesidad de dar respuesta a determinadas conductas practicadas por plataformas con un papel preponderante en el mercado interior que, según la Comisión, no estarían suficientemente cubiertas por las normas de competencia del Tratado y podrían resultar no equitativas de cara a otras empresas. Las nuevas normas propuestas por la Comisión persiguen someter a las grandes plataformas a un régimen regulatorio especial que incluiría obligaciones especiales, la prohibición de determinadas conductas y un estricto régimen sancionador que replicaría el régimen sancionador aplicable a las infracciones de las normas de competencia.
¿A quiénes se aplicarían las nuevas reglas?
La Comisión propone limitar la aplicación de este nuevo régimen regulatorio a grandes plataformas que tengan un impacto significativo en el mercado interior, que controlen el acceso de sus usuarios empresariales a los usuarios finales, y que disfruten de una posición consolidada en el mercado.
El ámbito de aplicación de la DMA estaría limitado, en principio, a empresas que presten servicios de plataforma (motores de búsqueda, redes sociales, marketplaces, app store, otros servicios de intermediación online, ciertos servicios de mensajería instantánea, servicios en la nube, plataformas de intercambio de videos, sistemas operativos y servicios de publicidad) en al menos tres Estados miembros de la Unión Europea.
Se presumirá que empresas que prestan estos servicios pueden actuar como gatekeepers (dictando las reglas para acceder a un número significativo de usuarios) siempre y cuando superen determinados umbrales relativos a (i) su tamaño (facturación de al menos 6.500 millones de euros en los tres últimos ejercicios o capitalización bursátil media de al menos 65.000 millones en el último ejercicio); (ii) su control de acceso a un importante volumen de usuarios (más de 45 millones de usuarios mensuales activos y más de 10.000 usuarios empresariales anuales activos en la UE); y (iii) el carácter permanente de su posición en el mercado (que se presumirá si se cumplen los dos anteriores requisitos en cada uno de los últimos tres ejercicios).
La Comisión ha optado por no identificar a las plataformas que cumplirían estos criterios, sino que propone requerir a las propias empresas a verificar estos extremos y a informar a la Comisión que, en su caso, les designaría como gatekeepers sujetas a la norma. La Comisión propone que las empresas puedan refutar la presunción de su consideración como gatekeepers. Al mismo tiempo, la Comisión propone también dotarse de la facultad de designar como gatekeepers a empresas que no cumplan estos umbrales cuando ello esté justificado por un “análisis cualitativo”.
¿En qué consistirían las nuevas reglas?
La DMA persigue imponer obligaciones especiales para asegurar que las grandes plataformas no puedan imponer condiciones que la Comisión considera no equitativas. Estas plataformas estarán obligadas a desarrollar proactivamente ciertas prácticas (como, por ejemplo, asegurar la interoperabilidad de sus productos, ofrecer acceso a determinados datos, y reportar todas las adquisiciones de otras empresas aun cuando no se alcancen los umbrales previstos en las normas de control de concentraciones, o asegurar la interoperabilidad de sus productos).
Las plataformas designadas como gatekeeper deberán asimismo abstenerse de practicar otras conductas previamente identificadas en la propuesta de texto normativo. El artículo 5 del borrador contiene una serie de obligaciones y prohibiciones inmediatamente aplicables, que no necesitarían especificaciones adicionales por parte de la Comisión. Estas incluirían, entre otros, la prohibición de combinar datos personales obtenidos a través de la plataforma con datos personales obtenidos a través de otros servicios, la obligación de permitir a sus usuarios empresariales que ofrezcan mejores condiciones fuera de la plataforma, o la prohibición de requerir el uso de sistemas de identificación controlados por la propia plataforma, o la obligación de transparencia en relación con las condiciones comerciales relativas a anuncios determinados.
El artículo 6 del borrador de DMA, a su vez, identifica otra serie de prohibiciones y obligaciones que requerirían mayor especificación por parte de la Comisión en diálogo con las empresas afectadas. Estas incluirían, entre otras, obligaciones de asegurar acceso, interoperabilidad y portabilidad, la prohibición de que las plataformas ofrezcan a sus servicios un trato más ventajoso que al de sus rivales, la obligación de permitir la instalación de múltiples app stores y la desinstalación de aplicaciones preinstaladas, o la obligación de permitir a rivales acceder a datos relativos a búsquedas y clics realizados por usuarios en servicios de intermediación y motores de búsqueda, entre otros.
La Comisión afirma que los listados de obligaciones y prácticas prohibidas parten de la experiencia adquirida en los últimos años en materia de derecho de la competencia. Algunas de las prácticas que quedarían prohibidas con esta nueva norma coinciden con las que son objeto de investigaciones actualmente en curso o de litigios pendientes de resolución por los tribunales de la UE. En opinión de la Comisión, este solapamiento con las normas de competencia no excluye la posible aplicación de estas últimas, sino que busca complementarlas.
Cabe preguntarse, no obstante, si las autoridades de competencia y posibles denunciantes tendrán incentivos para cuestionar posibles prácticas anticompetitivas en los mercados digitales en aplicación de las normas de competencia cuando esta nueva normativa permitiría obtener resultados más rápidos y sujetos a un estándar de intervención rebajado que no requeriría atender a las limitaciones impuestas por la jurisprudencia de los Tribunales de la Unión. El riesgo de que la utilización de este nuevo instrumento pueda privilegiarse por encima del Derecho de la competencia ha sido puesto de manifiesto, entre otros, por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia española en unos comentarios remitidos a la Comisión Europea (disponibles aquí).
Régimen sancionador
Bajo la propuesta de DMA la propia Comisión Europea disfrutaría de la facultad de imponer sanciones por el incumplimiento de las prohibiciones y obligaciones impuestas en la norma que podrían alcanzar el 10% del volumen de negocio mundial de la empresa infractora. En el caso de infracciones “sistemáticas” la Comisión podría imponer sanciones adicionales que podrían incluir, en su caso, la obligación de desinvertir determinados activos. Estos poderes permitirían a la Comisión disponer de las mismas facultades de las que ya disfruta en materia de Derecho de la competencia.
La cuestión de la base jurídica
La propuesta de la Comisión propone que la futura DMA tenga como base jurídica el artículo 114 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que permite a la UE adoptar las medidas necesarias para aproximar las normas aplicables en los distintos Estados miembros de la Unión que tengan por objeto el funcionamiento del mercado interior. Los debates internos en el seno de la Comisión acerca de los límites de esta base jurídica han jugado un papel importante en la configuración de la propuesta y previsiblemente continuarán centrando la atención de legisladores y terceros en el curso del procedimiento legislativo ordinario que ahora comienza.