Cómo combatir ‘deepfakes’ y otros contenidos sintéticos (III): la protección en la vía civil del derecho al honor
Carolina Pina, socia corresponsable del área de Propiedad Industrial e Intelectual.
La irrupción de los contenidos sintéticos ha reabierto el debate sobre la suficiencia de los instrumentos jurídicos tradicionales para proteger el derecho al honor, que se enfrenta hoy a desafíos inéditos que tensionan los criterios clásicos con los que venía siendo delimitado.
La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LOPCDH) se remite a los usos sociales para delimitar la protección del honor, y probablemente ningún concepto jurídico haya tenido un significado tan cambiante a lo largo de nuestra historia. Hemos pasado de una sociedad en que la pérdida del honor equivalía a la muerte civil, a la era digital en la que el insulto y la mentira se han normalizado, dejando de proteger con eficacia un derecho que forma parte del núcleo de la dignidad del ser humano.
La tutela de la reputación no es una cuestión baladí porque el honor está vinculado a la verdad y la verdad, a su vez, constituye un presupuesto esencial de la ética. Kant ya advirtió que la mentira no es una falta menor; es una quiebra ética que erosiona la dignidad del ser humano y desordena la confianza sobre la que se sostiene la vida en sociedad. Si esa afirmación resultaba incontestable cuando la mentira se propagaba por medios analógicos, lo es todavía más en una época en la que la tecnología permite multiplicarla, amplificarla y convertirla en viral en cuestión de segundos. Por ello, la indolencia en la defensa del honor degrada al conjunto de la sociedad, pues vulnerar el honor equivale, en última instancia, a consentir el imperio de la mentira.
La LO 1/1982 ante los contenidos sintéticos
En España, la tutela civil de estos derechos pasa fundamentalmente por la Ley Orgánica 1/1982, que protege frente a intromisiones ilegítimas en el honor, la intimidad personal y familiar, y la propia imagen. El problema es que esa ley se pensó para un mundo de fotografías, publicaciones impresas y medios de comunicación tradicionales, y no para uno en el que la apariencia de cualquier persona puede ser recreada artificialmente y difundida de forma masiva e inmediata.
El artículo 7.7 de la LOPCDH considera una intromisión ilegítima en el honor la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. A falta de definición legal, la jurisprudencia ha considerado el honor como la buena reputación que, como la fama y la honra, consiste en la opinión que la sociedad tiene de una persona. Se considera que el denominador común de todos los ataques o intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho es el desmerecimiento de la consideración ajena.
A la hora de valorar posibles intromisiones en el honor, debe tenerse en cuenta que no se trata de un derecho absoluto, ya que puede ceder ante otros derechos fundamentales como la libertad de expresión, que protege la transmisión libre de pensamientos, ideas y opiniones, lo cual comprende tanto las apreciaciones subjetivas como los juicios de valor, incluyendo la crítica desabrida. Si lo que se está comunicando son opiniones, el derecho al honor solo prevalecerá frente a la libertad de expresión si el contenido en cuestión tiene carácter insultante o vejatorio.
No obstante, antes de concluir que una determinada expresión es insultante o vejatoria, debe destacarse el alto grado de tolerancia de nuestros tribunales a la hora de permitir el uso de expresiones ofensivas. A este respecto, destaca la sentencia del Tribunal Supremo núm. 6556/2013, de 30 de diciembre, apunta lo siguiente: “[L]a jurisprudencia mantiene la prevalencia de la libertad de expresión cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social en que tiene lugar la crítica experimentan una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible, aunque puedan no ser plenamente justificables (el artículo 2.1 LPDH) se remite a los usos sociales como delimitadores de la protección civil del honor). (…). Sin embargo, estas consideraciones no deben limitarse al ámbito estricto del ágora política, sino que la jurisprudencia viene aplicando idénticos principios a supuestos de tensión o conflicto laboral, sindical, deportivo, procesal, y otros”.
Con el objetivo inicial de remediar esta situación, el Consejo de Ministros aprobó hace unos meses el Anteproyecto de Ley Orgánica de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que prevé expresamente los deepfakes como posible intromisión ilegítima en los derechos de la personalidad e incorpora, además, criterios para valorar la gravedad del daño moral. Pero regular derechos fundamentales es un ejercicio de enorme complejidad, como reconoce el propio Tribunal Constitucional, insistiendo en la necesidad de ponderar caso por caso (STC 46/2022, de 25 de febrero; STC 52/2002, de 25 de febrero; STC 180/1999, de 11 de octubre).
En este ámbito, como en tantos otros, más legislación no equivale a mejor protección. Lo que se necesita es una tutela judicial efectiva para ponderar estos derechos con rapidez y eficacia, porque una reforma legislativa de este calado, si no lleva aparejado el correspondiente acompañamiento procesal, difícilmente bastará por sí sola.
Marco regulatorio europeo: RIA y DSA
La respuesta frente a los contenidos sintéticos no se agota en el Derecho nacional. El marco europeo introduce dos normas relevantes, como el Reglamento de Inteligencia Artificial (RIA) y el Reglamento de Servicios Digitales (DSA, por sus siglas en inglés), que operan en fases distintas del problema.
El RIA regula principalmente la transparencia y la detección de contenido sintético, imponiendo ciertas obligaciones para que los contenidos generados o manipulados por inteligencia artificial puedan ser identificados como tales (artículo 50). Pero que un contenido artificial sea detectable no significa que deje de ser lesivo, pues, aunque la transparencia puede reducir el riesgo de engaño, no constituye una protección exhaustiva de la persona afectada.
Por su parte, el DSA actúa principalmente en la fase de difusión de contenido por parte de plataformas y redes sociales. Siguiendo la política legislativa de la Directiva de Comercio Electrónico, no impone a las plataformas y redes una obligación general de monitorizar o validar ex ante los contenidos subidos por los usuarios, tanto por su impracticabilidad (pensemos en el número de video y texto que se sube a una red social cada segundo), como por el riesgo de convertirlos en árbitros de la verdad.
Las redes sociales y las plataformas que permiten la publicación de contenidos por terceros no tienen responsabilidad editorial de todo cuanto circula a través de sus servicios. El prestador de estos servicios se beneficia de la exclusión de responsabilidad, por ejemplo, de un contenido difamatorio subido por un usuario, mientras no tenga conocimiento efectivo del contenido ilícito o, una vez adquirido ese conocimiento efectivo, actúe con prontitud para retirar el contenido o bloquear el acceso al mismo.
El conocimiento efectivo surge cuando el contenido es manifiestamente ilícito y se solicita su retirada o bien porque exista una orden de una autoridad competente que identifique el contenido y exija actuar frente a él. En ese momento, el intermediario ya no puede refugiarse en la mera pasividad técnica, debiendo reaccionar de forma diligente, retirar el contenido o impedir su acceso con la prontitud exigible.
Esta exigencia de retirar o bloquear el contenido cuando sea manifiestamente ilícito o lo exija una orden de un órgano competente plantea dificultades particulares en materia de difamación. A diferencia de lo que puede ocurrir en determinados supuestos de infracción de derechos de propiedad intelectual o industrial, en los que la ilicitud del contenido puede resultar más objetivable a partir de la titularidad del derecho o de la reproducción no autorizada de una obra, signo o prestación protegida, la lesión del honor suele exigir una valoración contextual mucho más compleja.
La plataforma o la red social difícilmente estará en condiciones de apreciar por sí sola, con seguridad, si una afirmación es manifiestamente ilícita, si está amparada por la libertad de expresión o información, si responde a hechos veraces o si constituye una imputación difamatoria. Por ello, en este ámbito, la retirada o bloqueo del contenido sin una orden judicial presenta mayores riesgos y mayores dificultades, ya que exige ponderar derechos fundamentales en conflicto y valorar elementos que, muchas veces, solo pueden esclarecerse adecuadamente en sede judicial.
Es decir, cuando son los usuarios quienes crean y suben los contenidos, la plataforma opera, en principio, como infraestructura de publicación y difusión, no como autora del mensaje ni como responsable editorial. Su responsabilidad se activa no por publicar el contenido, sino por no actuar adecuadamente una vez que su ilicitud le ha sido puesta de manifiesto en los términos exigidos por el reglamento y no procede a su retirada.
Cuestión distinta es la responsabilidad de los proveedores de modelos o sistemas de IA porque el contenido no es creado por los usuarios, sino generado por el propio modelo o sistema. En este supuesto resulta cuestionable que estos proveedores puedan acogerse al régimen de exención de responsabilidad que el DSA reserva a los intermediarios de servicios respecto de los contenidos subidos por los usuarios.
En definitiva, aunque el ordenamiento dispone de instrumentos legales para reaccionar frente a las lesiones del honor, conviene asumir con realismo que su tutela resulta hoy especialmente difícil. La vía más eficaz, cuando el contenido sea manifiestamente ilícito, será solicitar su retirada o bloqueo a través de los mecanismos de notificación habilitados por las propias redes sociales y plataformas. Cuando esa ilicitud no sea manifiesta (como sucede con frecuencia en materia de difamación, donde la valoración exige ponderar contexto, veracidad, libertad de expresión y honor), la alternativa pasa necesariamente por acudir a la vía judicial, con los problemas que ello comporta de tiempos de respuesta a menudo incompatibles con la velocidad de la difusión digital, incertidumbre sobre el resultado y, en ocasiones, el riesgo añadido de amplificar mediáticamente el contenido que se pretendía combatir.
Por ello, no parece realista pensar que la protección del honor vaya a mejorar sustancialmente mediante una mera modificación de las leyes. El verdadero cambio no dependerá tanto de nuevas leyes como de una respuesta judicial más eficaz, acompañada de indemnizaciones que compensen mejor el daño causado.
A ello se suma una paradoja cada vez más evidente: el anonimato en el entorno digital y una protección de datos concebida, en ocasiones, de forma desproporcionadamente expansiva. Bajo la apariencia de proteger derechos fundamentales, la excesiva protección de los datos de carácter personal puede dificultar la identificación del responsable, obstaculizar la tutela efectiva del perjudicado y convertir la lesión del honor en un daño prácticamente impune.
Sin duda, difamar resulta mucho más sencillo cuando se actúa al amparo –y bajo la cobardía– del anonimato. Ese parapeto permite a algunos causar daño deliberadamente, a otros manipular la opinión pública y a muchos convertir la mentira en un producto rentable, diseñado para atraer clics, alimentar la viralidad y obtener beneficio económico a costa de la reputación ajena.
Ya en el siglo XVII, Lope de Vega, condenado al destierro por sus sonetos difamatorios contra la familia de su amante, expresó con lucidez la importancia del honor y la dificultad de reparar su daño: “Es desatino creer que se quita, porque se mate al ofensor, la ofensa del ofendido”.