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Las nuevas tecnologías han irrumpido en el sector financiero, transformando sus tradicionales servicios bancarios, de pagos y de inversión. Es lo que se conoce como «Fintech» o tecnología financiera, que alcanza actividades tan diversas como la banca de inversión, la inversión en divisas, la intermediación de pagos o simplemente la banca tradicional.

Ante la emergencia de este nuevo modelo de negocio cabe preguntarse cómo pueden estas compañías proteger sus activos intelectuales e industriales: su software, sus algoritmos o sus métodos de análisis de datos big data.

Las empresas Fintech pueden basar sus estrategias financieras en métodos de resolución de problemas que tienen en cuenta variables económicas diversas. Esos métodos son algoritmos, y en ellos reside gran parte de la ventaja competitiva de la compañía.

La protección de los algoritmos se ha planteado desde la perspectiva del derecho de patente tanto en los EEUU con en Europa. Para el caso europeo, el Convenio de la Patente Europea (1973) niega la patentabilidad de «los métodos matemáticos» y los «planes, principios y métodos (…) en el campo de las actividades económicas», si dichos métodos son el único objeto de la patente. Las Cámaras de Recurso de la Oficina Europea de Patentes han venido negando la patentabilidad de los mismos, si bien no existen demasiadas resoluciones al respecto.

En los EEUU, sin embargo, la jurisprudencia es mucho más rica y ha seguido una interesante evolución que arranca negando protección a los métodos matemáticos por ser meras ideas. A raíz del Caso Diehr (1978), el Supremo americano abrió la puerta a la patentabilidad de los algoritmos incorporados a un aparato o máquina. No obstante, en 2014, el Caso Alice, en el que se discute la validez de una patente sobre un método de pago intermediado implementado mediante un software, viene a sacudir su doctrina, introduciendo el test Mayo para analizar si la patente en cuestión busca proteger una mera idea: (1) ¿Contienen las reivindicaciones de la patente un elemento puramente abstracto, como por ejemplo un algoritmo?; (2) ¿Existe alguna aportación inventiva que transforme el elemento abstracto en un resultado novedoso? Si la respuesta es «sí» a ambas preguntas, el algoritmo podrá ser patentable. Sin embargo, la mera implementación del algoritmo a través de un software no implica actividad inventiva ni novedad, según el Tribunal.

Esta sentencia ha minorado las posibilidades de proteger los algoritmos mediante patente, si bien no es imposible obtener protección si el resultado de la invención es novedoso y concreto. Por otro lado, el algoritmo se puede integrar en el código fuente de un programa de ordenador, resultando beneficiario de la protección que la Ley de Propiedad Intelectual confiere al software frente a la copia. En todo caso, se trata de una protección limitada a la expresión concreta del algoritmo.

Precisamente la protección del software es otro de los puntos clave para las empresas Fintech, y se puede articular mediante patente, para el caso de invenciones implementadas por ordenador que resuelvan un problema técnico de forma inventiva, o por la vía de la propiedad intelectual, que es la protección más habitual para los programas de ordenador que sean originales.

Otra de las actividades clave para una empresa Fintech es el análisis masivo de los datos a los que tiene acceso o big data. En este sentido, la protección de las bases de datos mediante los derechos de autor o el derecho sui generis es una opción. La protección de las bases de datos por el derecho de autor es más difícil de obtener, al exigir originalidad en la estructura y disposición del contenido. Sin embargo, el llamado derecho sui generis sobre bases de datos sí que alcanza al contenido de las mismas, impidiendo la extracción y reutilización de los datos y protegiendo la inversión realizada en la organización y disposición de los mismos por su fabricante.

También es conveniente articular mecanismos contractuales de protección del know-how de la empresa. Para ello, es necesario que la información sea secreta, con valor comercial, y que exista voluntad de mantenerla en secreto. La empresa debe implementar la mayor cantidad de medidas de seguridad posibles para asegurarse de que esa información no deja de ser secreta, pues perdería la protección prevista para el know-how.

Por último, una empresa financiero-tecnológica debe considerar el registro de una marca para diferenciar sus servicios financieros de los de sus competidores.

En definitiva, las empresas Fintech deben ser conscientes del importante valor que sus intangibles les reportan, preparándose adecuadamente para proteger sus activos intelectuales e industriales con todos los instrumentos legales posibles.