Perú: se precisa el delito por conductas anticompetitivas y se exime al colaborador eficaz en un programa de clemencia

En agosto 2020 se modificó el Código Penal peruano para reincorporar como delitos las conductas anticompetitivas, pero en todas sus manifestaciones, es decir, tanto por abuso de posición de dominio como por prácticas restrictivas horizontales o verticales, con pena privativa de la libertad entre 2 y 6 años (ver aquí).

Ello generó una serie de preocupaciones válidas, debido a que, cuando se criminalizan las conductas anticompetitivas en un país, la recomendación técnica de los organismos multilaterales y las agencias de competencia referentes advierte que solo debería abarcar a las prácticas que se analizan bajo prohibición absoluta (Regla Per Se), ya que son las más dañinas para los consumidores y carecen de justificación válida.

Asimismo, la criminalización de todas las conductas anticompetitivas habría impactado en el uso del programa de clemencia en el Perú, debido a que, si bien un delator podría obtener la exención de la sanción administrativa, lo cierto es que no se libraría de ser denunciado penalmente, lo cual los desincentivaría para acogerse a este mecanismo.

En tal sentido, la promulgación de la Ley 31775 trae consigo dos cambios relevantes vinculados con el Derecho de la Competencia en el Perú. 

El primer cambio consiste en haber establecido que solo serán consideradas delictivas aquellas conductas anticompetitivas bajo prohibición absoluta, es decir, los casos de “cárteles duros”, los cuales son, específicamente, los acuerdos de fijación de precios, condiciones comerciales o de servicios; la limitación de la producción o las ventas; el reparto de clientes, proveedores o territorios; y las licitaciones colusorias. De este modo, ya no serán consideradas como delitos las conductas de abuso de posición dominante o las prácticas restrictivas (horizontales o verticales), que se analizan bajo prohibición relativa (Regla de la Razón).

El segundo cambio precisa que el infractor que obtenga la exoneración total de la sanción administrativa en el marco del programa de clemencia será exonerado también de responsabilidad penal. El objetivo es que el programa de clemencia sea nuevamente atractivo, ya que le permite al Indecopi detectar y desarticular conductas anticompetitivas en el mercado respecto de las que, probablemente, no hubiese tomado conocimiento sin la delación.