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Hasta ahora, la respuesta al doble interrogante planteado no parecía ni siquiera discutible: los recursos manejados por las empresas que colaboran en la gestión de la Seguridad Social, en particular los que se ponen en juego en los casos de autoseguro, serían recursos de la Seguridad Social y la eficiencia en su gestión debería redundar, exclusivamente, en beneficio de la misma. Y esta respuesta ha venido inspirando los desarrollos normativos y todas las actuaciones de supervisión y control, como las desarrolladas a través de la intervención de la Seguridad Social. El mismo planteamiento se refleja en las actuaciones del Tribunal de Cuentas y en algunas decisiones judiciales.

Sin embargo, creo que, con vistas a una reforma del régimen jurídico del autoseguro que sustituya la vieja regulación contenida en la Orden Ministerial de 25 de noviembre de 1966, algunas cuestiones de fondo deben replantearse. Dentro de la colaboración de las empresas en la gestión de la Seguridad Social, la modalidad conocida como autoseguro, regulada en el artículo 102,1,a) LGSS, consiste en que los sujetos obligados a cotizar para financiar las prestaciones legalmente establecidas ante determinadas contingencias (derivadas de riesgos profesionales) se hacen cargo, directamente, del pago de dichas prestaciones, a cambio de ser eximidos (parcialmente) del pago de las cotizaciones correspondientes. La escueta regulación del artículo 102,1,a) citado, al igual que la de sus precedentes, no aclara los aspectos esenciales de esta modalidad de colaboración. Fue la Orden Ministerial de 1966, también citada, la que se ocupó de ello. Por tanto estamos ante una regulación de ínfimo rango normativo, que no tendría cabida en el ordenamiento constitucional (al tratarse de una orden que no constituye meramente un desarrollo de las previsiones legales sino que innova el ordenamiento jurídico, lo que explica probablemente que se hayan producido diversas modificaciones de su texto pero no se haya aprobado una nueva Orden) y cuyo contenido, ante una nueva regulación de la materia, no hay que dar ni mucho menos por sentado.

Los principios implícitos en la figura de la colaboración en la gestión de los riesgos profesionales, que no debe olvidarse que tienen aún un tratamiento diferenciado del resto de contingencias, en el que afloran principios propios del régimen jurídico de los seguros, que conviven con los más específicos del sistema de Seguridad Social (fundamentalmente, el establecimiento de cotizaciones, que son en puridad primas, diferenciadas en función de la actividad desarrollada por la empresa y de su peligrosidad), son básicamente dos:

• La empresa asume a su cargo el pago de las prestaciones establecidas para las contingencias profesionales en la normativa de Seguridad Social. Al asumir el pago se asume plenamente la responsabilidad por dichas prestaciones, de tal forma que han de quedar garantizadas incluso en supuestos de insuficiencia de los fondos destinados a cubrirlas.
• A cambio, la empresa se ve eximida de aportar a la Seguridad Social las cotizaciones (primas) previstas para la financiación de las prestaciones por contingencias profesionales de las que se hace cargo. Esta exención, y esto es muy importante, no es total sino parcial. Las empresas deben realizar aportaciones para el sostenimiento de los servicios comunes y sociales de la Seguridad Social y para la contribución a los demás gastos generales y a la satisfacción de las exigencias de la solidaridad nacional (artículo 6 de la Orden Ministerial de 25 de noviembre 1966), por lo que no dejan de ingresar la totalidad de las cuotas sino solo parte de las mismas.

Sentando esos principios surgen los interrogantes planteados al principio de estas líneas. ¿De quién son los fondos no ingresados en la Seguridad Social por las empresas a cambio de asumir a su cargo el pago de las prestaciones? ¿Son fondos de la Seguridad Social o son fondos de las empresas colaboradoras? Y, por otra parte, ¿a quién debe beneficiar, en su caso, la eficiencia en la gestión de dichos fondos? ¿A la Seguridad Social o a las empresas, que deben hacer frente a la eventual insuficiencia de los mismos y que por tanto deberían también beneficiarse de los resultados positivos de su gestión?

La postura tradicional, prevalente hasta ahora, es que se trata de recursos de la Seguridad Social, y eso se refleja en la prolija normativa de la Orden Ministerial de 1966 citada, que va bastante más allá de las previsiones legales e innova, como dijimos, el ordenamiento jurídico (constituyendo un ejemplo de reglamento autónomo cuyo rango normativo es claramente insuficiente en el sistema constitucional de fuentes del derecho). Y se refleja igualmente en las actuaciones de la Intervención General de la Seguridad Social y en los planteamientos del Tribunal de Cuentas. Sin embargo, no creo que deba darse eso por sentado. No estamos en presencia de fondos recaudados por la Seguridad Social, o que formen parte de sus recursos, que esta confía para su gestión a las empresas colaboradoras. Al contrario, son fondos de particulares, de las empresas, que estas utilizan para hacer frente a las prestaciones asumidas y que dejan por consiguiente de aportar a la Seguridad Social. No se trata, pues, jurídicamente, y en contra de la opinión prevalente, de fondos de la Seguridad Social, sino de las empresas. Estas no están gestionando, en la colaboración, fondos de la Seguridad Social que le vengan por ella asignados, sino fondos propios, que no se aportan a la Seguridad Social y que se dedican a financiar las prestaciones asumidas. Prestaciones que las empresas han de garantizar en todo caso, aunque se produzca una situación de insuficiencia de tales fondos.

Teniendo esto último en cuenta, la respuesta al segundo interrogante también debería resultar clara: garantizadas íntegramente las prestaciones establecidas, la eficiencia en la gestión de los fondos debe beneficiar a la empresa que los gestiona. Siempre podrá plantearse que los eventuales excedentes tengan determinados condicionamientos (constitución de reservas) e incluso que deban dedicarse a la mejora de la protección de las contingencias o de la situación de los trabajadores, pero reconociendo un amplio margen a las empresas, muy alejado de la prolija regulación actual de la Orden Ministerial.

Las empresas deberían poder gestionar los fondos dedicados al autoseguro con mucho mayor margen que en la actualidad, pudiendo establecer mejoras y beneficios para los trabajadores no directamente vinculados a las prestaciones legalmente establecidas para las contingencias aseguradas. Incluso, por qué no, debería poder premiarse la gestión eficiente de los recursos. El control y la supervisión de la Seguridad Social debe, claro es, mantenerse, pero limitado a comprobar que queden aseguradas la suficiencia y la calidad de las prestaciones. Si las prestaciones quedan garantizadas con la amplitud y calidad requeridas, el exhaustivo control de la Seguridad Social  respecto de las mejoras  financiadas con los excedentes de la gestión no tiene mucha lógica. La lógica del sistema es que la empresa asume directamente la responsabilidad por las prestaciones (sin límites), deja de ingresar por ello en la Seguridad Social las primas correspondientes (parcialmente, tras haber contribuido a los gastos comunes del sistema y a la exigencias de la solidaridad) y tiene plena libertad para utilizar los excedentes que se obtengan como consecuencia de una eficiente gestión (si bien puede exigirse la constitución de reservas e incluso limitarse el uso de tales excedentes al establecimiento de mejoras laborales y de seguridad social).

Este es el debate que creo que hay que abordar, como en algún momento habrá que abordar también el de la figura de las Mutuas, inmersas en una derrota de progresiva equiparación a las entidades gestoras, cuando para eso ya tenemos a las entidades gestoras.