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# Nova diretriz da CNPD sobre marketing direto: o que tem de mudar na forma como as empresas fazem marketing?





Portugal - 08 / 02 / 2022





Alerta Proteção de Dados Portugal













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**A CNPD emitiu, no passado dia 25 de janeiro de 2022, as primeiras diretrizes sobre o tratamento de dados pessoais no âmbito das comunicações eletrónicas de marketing direto.**





Devido ao aumento exponencial do número de queixas neste contexto[\[1\]](#_ftn1), a CNPD decidiu emitir as orientações que a seguir iremos resumir e sistematizar:

- **Comunicações eletrónicas** – para que dúvidas não existam, estas incluem, de acordo com a CNPD, comunicações como e-mails, SMS/MMS e chamadas telefónicas (através de aparelhos de chamada automática ou com intervenção humana);
- O envio de comunicações eletrónicas de marketing direto a pessoas singulares é regulado pela Lei 41/2004, de 18 de agosto (Lei da Privacidade nas Comunicações Eletrónicas) e subsidiariamente pelo RGPD e pela respetiva lei de execução;
- Mesmo que as ações de marketing sejam realizadas por entidades contratadas (subcontratantes) ou por empresas contratadas pelos subcontratantes (**subsubcontratante**), tendo estas algum grau de liberdade, tal facto não retira qualquer responsabilidade à empresa que as contratou e por conta de quem estas atuam, uma vez que, de acordo com o RGPD, a atuação dessas entidades deverá resultar estritamente das instruções da empresa responsável pelo tratamento.

## **1. Os fundamentos de legalidade**

São fundamentos para o tratamento de dados para fins de marketing direto o interesse legítimo e o consentimento dos titulares dos dados.

**1.1 O interesse legítimo**

**O consentimento não será necessário, podendo ser invocado o interesse legítimo**, nas seguintes condições:

- Se já existir uma **relação prévia de clientela** com o destinatário da comunicação (devendo considerar-se o conceito de clientela em sentido amplo - para abarcar as relações de conhecimento recíproco e confiança que permitem aos responsáveis pelo tratamento antecipar as expectativas do titular dos dados, sem pôr em causa, nas operações de tratamento, os seus interesses ou direitos e liberdades fundamentais);
- Se a comunicação de marketing respeitar a **produtos ou serviços iguais ou similares** aos transacionados;
- Se os dados foram recolhidos **no contexto da venda de um produto ou serviço**; e
- Se o direito de oposição foi disponibilizado ao titular **no momento da recolha** dos dados (artigo 13.º-A da Lei da Privacidade nas Comunicações Eletrónicas), devendo cada mensagem de marketing conter a possibilidade de o cliente recusar, fácil e gratuitamente, a utilização dos seus dados para marketing direto, devendo a identidade e o meio de contacto do fornecedor estar explícitos.

**1.2 O consentimento**

**O consentimento deverá ser expresso** e obedecer aos requisitos impostos pelo RGPD, designadamente:

- **Ser informado e a informação ser clara, simples e concisa** – O que pressupõe que os titulares deverão ser informados previamente das informações listadas no artigo 13.º do RGPD, designadamente sobre a identidade e contactos do Responsável pelo Tratamento, da finalidade do tratamento (i.e. envio de comunicações eletrónicas de marketing direto), da base legal para o tratamento (i.e. consentimento), do prazo de conservação e do direito de retirar o consentimento a qualquer altura;
- **Ser um ato positivo expresso** – reafirma-se que os consentimentos pré-preenchidos e os consentimentos implícitos são inválidos;
- **Ser específico** – cada consentimento deverá corresponder a uma finalidade e, no caso de transmissão de dados, cada terceiro que receba os dados para realizar comunicações eletrónicas de marketing direto deverá ser objeto de um consentimento autónomo – por outras palavras, o titular deverá consentir autonomamente cada uma das finalidades e cada um dos destinatários;
- **Ser livre** – sendo referido que o consentimento não será tido como livre se for obtido como contrapartida da prestação de um serviço que reclama o tratamento de dados pessoais não necessários à execução do contrato;
- **Ser leal e transparente** – sendo referido que o consentimento não deverá ser utilizado para criar uma falsa sensação de conforto ao responsável pelo tratamento. Assim, ainda que aparentemente válido formalmente, deverá ponderar-se a proporcionalidade do tratamento, tendo em conta as legítimas expetativas dos titulares em relação ao contacto estabelecido (nomeadamente se é expetável que este se veja surpreendido pelo tratamento).



## **2. A recolha dos dados**

Os dados pessoais (e-mail e telefone, entre outros) são recolhidos para fins de marketing direto através das seguintes formas:

- Pela própria empresa que pretende promover os seus produtos ou serviços;
- Indiretamente, através de terceiros (rede social, concursos, passatempos) – neste caso, a empresa beneficiária da ação irá adquirir os dados pessoais de contacto a estes terceiros.

## **3. Os subcontratantes**

- O subcontratante apenas atua mediante instruções do responsável pelo tratamento e se existirem instruções contrárias à lei, é obrigação daquele informar de imediato o responsável pelo tratamento (por exemplo, se a empresa que pretende promover os seus produtos instruir o subcontratante a recolher o consentimento dos titulares em infração dos requisitos acima identificados);
- O responsável pelo tratamento tem o dever de dar instruções ao subcontratante no que respeita à realização de ações de marketing através de meios eletrónicos para que o subcontratante faça o tratamento dos dados de acordo com a lei, devendo ainda monitorizar a sua atuação;
- A recolha de dados para fins de marketing direto de uma determinada entidade responsável pelo tratamento, através de meios eletrónicos, só pode ser realizada após a contratualização desse serviço pelo responsável pelo tratamento (uma vez que esse responsável nunca poderia ter sido identificado pelo subcontratante até esse momento e também porque não existia uma relação de subcontratação na altura que fundamentasse esse tratamento por conta).

## **4. Os terceiros (data brokers e outros)**

- Não serão de admitir operações de tratamento que, sob a aparência de concursos ou passatempos, mais não visam do que agilizar a construção de bases de dados, prontas a serem comercializadas, para darem lugar a operações massivas de marketing direto. De igual modo, também será inadmissível a inscrição numa rede social que, posteriormente, transaciona os dados pessoais a terceiros para realizar operações de marketing direto;
- O envio de comunicações eletrónicas para fins de marketing direto depende do consentimento prévio e expresso do titular dos dados, referindo-se que tal não sucede quando se trata de uma recolha feita por terceiros, nomeadamente quando a transmissão dos dados recolhidos seja intermediada por brokers;
- Não serão válidos consentimentos habitualmente utilizados por data brokers para, por exemplo, a partilha de dados com “parceiros”, “patrocinadores” ou “empresas do grupo”, nem mesmo se essas entidades forem identificadas por setor de atividade ou mesmo em listagens. Segundo a CNPD, o consentimento tem que poder ser prestado especificamente, entidade a entidade;
- Não é igualmente válido o consentimento obtido para marketing direto como condição para se conseguir consultar websites ou participar em atividades (como sorteios ou concursos). Na prática, é repudiada pela CNPD a possibilidade de monetização de dados.

## **5. As obrigações do responsável pelo tratamento (princípio da responsabilidade proactiva)**

- Adotar medidas técnicas e organizativas adequadas à proteção dos dados pessoais;
- Pensar, desenhar e executar as operações de tratamento assegurando a proteção dos dados pessoais desde a conceção e por defeito;
- Escolher criteriosamente “subcontratantes que deem garantias suficientes de execução de medidas técnicas e organizativas adequadas para cumprimento do RGPD”;
- Celebrar um contrato escrito com os prestadores de serviços sempre que estes tratem dados por conta do Responsável pelo tratamento;
- Avaliar os “riscos associados ao tratamento e aplicar ou exigir a aplicação de medidas que os atenuem”;
- “Dar instruções precisas e documentadas aos subcontratantes no que diz respeito a todas as vertentes dos dados pessoais em causa”;
- Realizar o “efetivo controlo das subcontratações subsequentes, devendo conhecê-las ou autorizá-las previamente”;
- Realizar uma avaliação de impacto sobre a proteção de dados, sempre que tal seja obrigatório (salientando a CNPD “que a generalidade das ações de marketing direto implica tratamentos de dados em larga escala, e a utilização frequente de tecnologias inovadoras”);
- Manter uma lista atualizada das pessoas que deram o seu consentimento para receber comunicações eletrónicas de marketing direto;
- Manter uma lista atualizada dos clientes que não se opuseram à receção deste tipo de comunicações;
- Manter prova dos consentimentos dados para a receção de comunicações eletrónicas de marketing direto (registos dos logs, formulário de recolha e nota informativa utilizada à data em que o consentimento foi recolhido, política de privacidade ou outro meio utilizado para prestar a informação exigida por lei);
- Manter prova de que foi prestada ao titular a informação sobre a possibilidade e condições em que este pode revogar o consentimento e exercer o direito de oposição.

## **6. Conclusão**

Em conclusão, embora quase nada do que conste das presentes orientações da CNPD constitua uma verdadeira novidade, as mesmas permitem perceber e antecipar a forma como esta autoridade irá decidir os processos de contraordenação por infração do artigo 13.º-A da Lei da Privacidade nas Comunicações Eletrónicas, conjugado com o RGPD.

A equipa de proteção de dados da Garrigues está ao dispor dos seus clientes para analisar a conformidade dos documentos/procedimentos dos seus departamentos de marketing e vendas com o conteúdo destas diretrizes, assegurando a respetiva implementação e, dessa forma, gerindo os riscos associados às suas iniciativas comerciais futuras.

---

[\[1\]](#_ftnref1) Entre maio de 2019 e janeiro de 2022, a CNPD já recebeu cerca de quatro mil participações, relativas a comunicações eletrónicas não solicitadas, verificando-se uma clara tendência de crescimento: 528 até ao final de 2019, 1256 durante o ano de 2020 e 2075 durante o ano de 2021.













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