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中国境外投资核准和备案制度改革

01/22/2015

国务院于2013年12月2日发布了2013版《政府核准的投资项目目录》(简称“2013目录”),表明其有意放松对中国企业海外投资的限制。

在长久的等待后,2014年4月10日,基于2013目录所作规定,国家发展与改革委员会(简称“发改委”)发布了《境外投资项目核准和备案管理办法》(简称“发改委办法”),并于2014年5月8日起施行;随后商务部于2014年9月6日颁布了《境外投资管理办法》(简称“商务部办法”)并于2014年10月6日起施行。

发改委办法和商务部办法描绘出了中国境外投资核准和备案的新法律框架,同时也标志着向更开放和有效的管理系统迈进了一步。

本文旨在对发改委办法和商务部办法下的新法律体系进行大致介绍和比较分析。

 

  1. 适用范围

为了更清晰的描述,本文将首先介绍一下新法律体系的覆盖范围。

根据发改委办法,中国境内各类法人(以下简称“投资主体”)以新建、并购、参股、增资等方式进行的境外投资项目,以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目应受到发改委的管理和监督。

而商务部则管理和监督由中国企业通过合并、并购等方式在非金融企业进行的境外投资。

相较于以前的规定[1],除了在投资项目上的某些调整(将在下文中进一步分析),适用范围方面并没有多大变化。

 

  1. 适用程序

在上述适用范围内,在新法律体系下的主要改进是把以前的批准程序变为分类到核准和备案程序的区分体系,这将在下文中进行介绍。

 

2.1核准或备案程序

在以前的规定中,所有在中国注册的企业的境外投资项目在执行任何相关文件前都应由发改委或当地政府核查批准,而在得到主管发改委的批准后,所有在非金融企业的境外投资还要得到各级商务部的批准。

现在,在新的法律体系下,只有某些类型的境外投资需要遵循发改委和商务部的批准程序,而其他则可实行备案程序。发改委/商务部的核准和备案程序分类可以参考以下表格:

如果境外投资涉及

发改委

商务部

  • 敏感国家(地区)或行业[2]

中方投资 ≥ 20亿美元

由国家发改委审核,报国务院核准

由国家商务部核准

中方投资 < 20亿美元

由国家发改委核准

  • 中方投资 ≥ 10亿美元但 <20亿美元

由国家发改委核准

中央企业向国家商务部备案;地方企业向省级商务主管部门备案

  • 中方投资 ≥ 3亿美元但 <10亿美元

向国家发改委备案

  • 中方投资 < 3亿美元

中央企业向国家发改委备案;地方企业向省级政府投资主管部门备案

由以上表格可以看出,发改委把10亿美元作为核准程序的界限,而商务部则只要求涉及敏感国家(地区)或行业的项目遵循核准程序。一大批境外投资项目势必会得益于这样的区分管理。

受理程序的适用时间遵照从前的规定,发改委的核准或备案程序应在执行任何相关文件之前进行,或者也可作为签署文件生效的先决条件。根据商务部办法,发改委的核准或备案不再明确要求作为商务部核准或备案的先前步骤,然而,在实践中,发改委和商务部的程序能否同时进行还需取决于不同商务部门所采取的意见,因而这还是不确定的。

 

2.2 法定审核时间表

发改委核准和备案程序时间表

不同于以往从地方或区县政府投资主管部门开始的核准程序,发改委办法明确规定了申报单位可以直接向省级政府投资主管部门递交申请,这有效缩短了中间报告期。此外,如果申报材料不齐全或内容不符合规定的,主管发改委应在5个工作日内一次性告知申报单位予以补正。

如果需要评估,发改委应在受理项目申请报告后的5个工作日内委托有资质的咨询机构进行评估,评估费用由发改委承担,评估时限原则上不得超过40个工作日。除去评估时间,整个核准程序的审核期大体上为20个工作日。

根据发改委办法,向国家发改委备案需要7个工作日。然而,向省级发改委备案的时间表取决于当地发改委出具的具体办法。到2014年9月25日,只有福建省发改委颁布了其具体办法,其中规定福建省的备案程序完成需要5个工作日。

 

商务部核准和备案程序时间表

总体来看,商务部办法把核准程序缩短到了5个工作日。如果是中央企业,申请单位可以直接向国家商务部提出申请,最终意见应在20个工作日内给出;如果申请单位是地方企业,应由省级商务主管部门受理申请并给出初步意见,然后报送国家商务部做最终核准,整个过程为30个工作日(每级分别为15个工作日)。

备案程序方面,如果备案信息完整准确的话,不管是中央还是地方企业都可在3个工作日内完成备案程序。

 

核准和备案文件有效期

另一个值得关注的问题是核准和备案文件的有效期。发改委的核准文件或备案通知书的有效期为一年(建设类项目核准文件和备案通知书有效期二年),而商务部所发证书有效期为二年。

投资主体应在有效期内完成其境外投资项目,否则应重新办理申请。

 

  1. 某些项目类型的特殊程序

新的法律体系仍然为境外并购项目和有进一步调整的再投资项目保留了特殊程序。

 

3.1 境外并购的先期报告

在先前的体系下,中国投资方在确定收购意向后应及时报告其境外收购项目;如果海外竞标或收购项目所涉及中方投资额超过1亿美元及以上的,从前的发改委规定要求中国投资方在进行任何商业活动之前,应遵循先期报告程序并获得发改委的确认函。

在新体系下,商务部办法取消了此报告义务。而发改委办法在保留核心原则的情况下做出了以下改进:

1) 把先期报告的限额提高到了3亿美元中方投资额;以及

2) 把商业活动限定为实质性工作,境外收购项目中是指对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家或地区政府审查部门提出申请,境外竞标项目中是指对外正式投标。

请注意如果投资主体没有履行先期报告义务,不仅会受到发改委连同相关部门依据适用法律予以的处罚,还可能导致发改委在该投资项目后期的核准或备案程序中的负面态度。

 

3.2 再投资项目程序

从前,由中国实体海外控股的企业或机构实施的境外投资项目需要发改委的预先批准,然后在相关法律程序完成后的1个月内向商务部备案。这些规定在实践中给很多跨国公司带来了巨大负担。

而如今,发改委办法把适用范围限定为中国企业以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。虽然意图是好的也减轻了行政负担,但在实践中大部分的再投资项目仍然不能从中获益,因为在中国母公司的担保通常是必需的。
另一方面,商务部办法把时候备案体系改为了报告体系。在境外企业完成境外法律手续后,其在中国的投资方应向国家商务部(如果投资方是中央企业的)或省级商务主管部门(如果投资方是地方企业的)报告该再投资。请注意商务部办法仅仅提到了可以通过官方管理系统填写报告,但没有注明提交时间具体要求。

 

  1. 总结

在发改委办法和商务部办法之下,境外投资还是受到发改委和商务部的管理和监督,但是一个更开放、有效和简化的区分管理系统已经建立,某些事项还有待地方省级部门进一步具体化。无论如何,由于大量投资项目需要地方省级部门的核准或备案,当地政府部门可能会采用不同的意见和政策,我们建议在实施境外投资前应通过你们的法律顾问做一个初步研究并与主管部门做好事前沟通。




[1] 主要指由发改委颁布的并于2004年10月9日起施行的《境外投资项目暂行管理办法》,以及由商务部于2009年4月16日颁布的并于2009年5月1日起施行的《境外投资管理办法》。

[2] 根据发改委办法,敏感国家(地区)指的是与中国未建交和受国际制裁的国家,发生战争、内乱等国家和地区。商务部办法进一步限制了范围,所指为与中国未建交的国家(可以通过以下链接查询cs.mfa.gov.cn/zlbg/bgzl/qtzl/t1094257.shtml)、受联合国制裁的国家(发布于http://www.un.org/chinese/sc/committees/list_compend.shtml)。

根据发改委办法,敏感行业包括基础电信运营,跨境水资源开发利用,大规模土地开发,输电干线、电网,新闻传媒等行业。而商务部办法从另一角度进行了定义,指涉及出口中国限制出口的产品和技术的行业、影响一国(地区)以上利益的行业。

 

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