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在华聘用员工事项法律综述

02/11/2015

在中国从事商业活动,聘用员工问题一直是公司(“公司”)需要考虑的一个必然事项。在聘用事项方面的合规性有益于保障雇员与公司之间的良好关系;反之双方则有可能产生矛盾并因此对公司的正常运作造成不利影响。

本文将在中国法律体系的框架下简要阐述有关在中国聘用中国籍员工和外籍人员的几个关键问题。

  1. 聘用中国籍员工
  1. 直接雇佣或劳务派遣

根据中国劳动法律法规的相关规定,公司可以直接聘用中国籍个人并且与其签订书面劳动合同 (“直接雇佣”)。在这种情况下,该中国籍个人与公司之间产生劳动关系,属于该公司的员工,公司应当向其直接支付薪水。

中国法律同时也允许公司通过有资质的劳务派遣单位来聘用中国籍个人(“劳务派遣”)。在这种情况下,公司与劳务派遣单位(如FESCO, CIIC 等)签定劳务服务协议,与此同时,劳务派遣单位将会与中国籍个人签定劳动合同。从法律角度看,该中国籍个人系劳务派遣单位的雇员,与公司之间不存在直接劳动关系。

值得注意的是,劳务派遣仅适用于“临时性、辅助性或替代性”的工作岗位。此外,法律规定通过劳务派遣方式聘用的中国籍个人的人数不得超过该公司总员工人数的10%。

通常情况下,公司选择通过劳务派遣方式聘用员工主要是出于便于退回中国籍个人的考虑,因为该退回行为可以基于劳动派遣期限结束而实施。相反地,如果中国籍个人是通过直接雇佣的方式被聘用的,解雇该员工的手续将会复杂化。无论如何都至关重要的是公司应当与劳务派遣单位签订一份完善的协议来保护公司自身利益,因为劳务派遣单位有可能在被退回的中国籍个人无法找到新的工作时与其解除劳动合同,并将相关花费转嫁由公司承担。

  1. 社会保险和住房公积金的缴存

在中国,通常情况下替中国籍个人缴存社会保险和住房公积金是公司的一项强制性义务,缴存比例在不同的城市间会存在区别。例如,目前在上海每月社会保险和住房公积金的缴存比例单位需要承担员工月工资的42%,员工本人需要承担其月工资的17.5%。

实践中,一些员工会要求公司不为其缴存社会保险和住房公积金,而是将这笔钱以现金的方式发放至他们手中,从而获得更多的“净工资”。但是,我们不建议公司接受此类要求。因为,这一方面不会减少公司的运营成本,另一方面也会导致一些不合规问题的出现。最重要的是,当员工遭受工伤时,政府不会对该员工提供补偿而是由公司承担全部赔偿责任,因为该员工并未进行工伤保险的缴存。

  1. 解雇员工

解雇员工可以建立在双方协商一致的基础上,亦或是依据员工或者雇主的单方意思表示作出。但是值得注意的是,当解雇员工是基于雇主的单方意思表示作出时,必须有在中国劳动合同法中明确列出的情形作为可靠的法律依据来支持雇主的该项决定。此外,即使存在可靠的法律依据来支持雇主单方面解雇其员工,在某些情况下雇主仍然需要向该员工支付经济补偿。另一方面,如果该解雇决定没有法律依据,那么将被认定为非法行为,员工有权要求雇主支付赔偿金(双倍经济补偿)或者继续履行该劳动合同。

为保障解雇行为的正常实施,雇主应当遵循法定程序并保留能证明该解雇行为合法性的相关证据。就此而言,我们建议雇主应当在公司设立时就配置一套完善的人力资源管理系统,如可以用来作为证据证明解雇行为的合法性的精心制作的员工手册。

  1. 聘用外籍人员
  1. 本土雇佣或国际派遣

就外籍人员在中国就业问题而言,外籍人员可以通过与公司建立直接劳动关系(“本土雇佣”)或通过国际派遣至中国(“国际派遣”)的方式在中国合法就业。

本土雇佣的情况下,公司需要与外籍人员签订中国劳动合同。依照国家法律,工作时间、休假、劳动安全和社会保险事项应当符合中国法律的相关规定。换言之,就本土雇主与外籍人员之间的协议而言,在中国劳动合同中列明的上述事项不得违反中国法律。

但是,除上述事项外的其他重要劳务事项,如终止条款、经济补偿等,中国国家层面法律并未明确规在聘用外籍人员时这些条款也需要依照中国劳动法。与此同时,不同地区在规定和实践中对该问题也存在不同意见。基于上述情况,在本土雇佣的情形中,为避免可能存在的不确定性并减少公司风险,对于公司来说明智的做法是对这些重要劳务事项进行考虑并决定是否需要在依照中国劳动法规起草劳动合同时列明所有条款和条件。

此外,在国际派遣的情形中,如果派遣单位(如公司境外股东)与外籍人员之间存在境外劳动合同,那么将有两份劳动合同同时适用于该外籍人员。针对这一问题,明智的做法是在起草两份劳动合同时应当相互考虑并予以协调从而避免两者之间存在重大冲突。但是因为这两份劳动合同分属不同法律体系管辖,完全消除境外劳动合同与中国劳动合同的潜在冲突风险是相当困难的。

  1. 外籍人员在华就业必要条件

根据聘用外籍人员相关规定,一个外籍人员在中国就业须具备以下条件:

  • 年满18周岁,身体健康;
  • 具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历;
  • 无犯罪记录;
  • 有确定的聘用单位;
  • 持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。

虽然根据上文所示,中国法律仅要求外籍人员应当具有与其在中国将从事的工作相关的工作经历,并没有对此进行进一步细化说明,但在实践中,政府部门通常会要求该外籍人员应当具有至少两年在相关工作领域的工作经验。

  1. 在中国合法就业并居留的法律程序

根据相关中国法律规定,外籍人员在中国合法就业并居留通常需要经过以下几个法律程序:

  • 在该外籍人员国籍国进行健康检查;
  • 申请就业许可证;
  • 申请职业签证通知函;
  • 申请职业签证;
  • 在中国进行健康检查;
  • 申请就业证;
  • 申请居留证。

但是必须注意的是,依照于2015年1月1日正式生效实施的《外国人入境完成短期工作任务的相关办理程序(试行)》,具体程序会根据在中国工作的种类及工作时间的不同而有所区别。

  1. 社会保险缴存

根据国家法律规定,与针对中国籍雇员的法律适用一致,中方雇主和在中国合法就业的外籍人员在本土雇佣国际派遣的情形中均有义务在中国缴存社会保险。

但是,各地政府部门在实践操作中存在诸多差异。例如,在北京,劳动行政部门在实践中完全依照国家法律规定进行操作,这意味着雇主和外籍人员缴存社会保险是强制性的。与此同时,上海劳动行政部门并不强制要求外籍人员缴存社会保险,这意味着劳动行政部门目前不会对不符合国家规定的行为进行法律制裁。

  1. 争议解决

当发生劳动争议纠纷时,依照中国法律规定适用的争议解决程序为:

  • 劳动争议任何一方可以向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁;
  • 如任何一方对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起民事诉讼;
  • 如任何一方对一审判决不服的,可以向上级人民法院提起上诉。

在实践中,上述程序可能会耗时数月至一年,且法律及实践中对于民事诉讼的耗时通常也无严格的强制性限制规定。需要注意的是民事诉讼程序不适用于不超过当地最低月工资标准十二个月的工资支付的劳动争议(薪资、经济补偿、赔偿等)以及关于休息休假、工作时间、社会保险的劳动争议。此类劳动争议中劳动仲裁部门做出的仲裁裁决为终局裁决。

  1. 结论

综上所述,无论是聘用中国籍个人还是外籍人员,明智的做法是分析找出适当的雇佣关系,起草完善的协议,同时也要依照相应法定程序办事从而避免相关当事人之间可能产生的任何争议纠纷。

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