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1.- Sobre la importancia de la acreditación de la puesta a disposición de la información.

La asunción de la realidad digital en la que estamos inmersos, provoca evidentes distorsiones en la acreditación del cumplimiento de algunas obligaciones, entre ellas las de informar a alguien de concretas circunstancias. 

Efectivamente, la acreditación de transmisiones de un concreto texto, en una fecha, entre nominados  emisores y receptores, resulta vital para el cumplimiento de la obligación de informar, tanto en el entorno postal como en el electrónico.

Las consecuencias del incumplimiento de la obligación - o de la imposibilidad de acreditar su cumplimiento- son conocidas. La reciente doctrina tanto de Audiencias como del TS, en relación a comercialización de los productos financieros complejos coinciden en: (i) la importancia de informar a los consumidores sobre las concretas circunstancias del negocio jurídico a formalizar, (ii) lo conveniente de la imposición de la carga de la prueba al predisponente,  (iii) las consecuencias derivadas del incumplimiento. En esencia, la consideración de que la manifestación de voluntad del adherente, está viciada por un error excusable. La excusa del adherente se sustenta en el previo incumplimiento de una obligación legalmente impuesta al predisponente  y sancionada con nulidad contractual y (iv) Sobre la obligación de acreditar el cumplimiento de la obligación de puesta a disposición de la información, la doctrina de los tribunales también es clara. Frente a la práctica habitual de predisponer condiciones generales en las que el consumidor declara haber recibido y conocer la información que el predisponente tiene obligación de poner a su disposición, la jurisprudencia es clara cuando dice:

Ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revelan como simples fórmulas predispuestas por la Caja vacías de contenido (STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 y arts. 5 y 7 LCGC).

Sin embargo, la importancia de acreditar haber informado no es privativa de los procesos de contratación. También se extiende a las genéricas obligaciones de informar,  en todos los ámbitos, incluyendo los procesos de notificación.

La cada vez más frecuente necesidad de acreditar el cumplimiento de esta obligación en el ámbito digital, ha propiciado la promulgación de Directivas Comunitarias en las que se autoriza el cumplimiento de la obligación bajo dos modalidades; papel o "soporte duradero".

Si formalizas presencialmente puedes acreditar el cumplimiento de tu obligación, en papel. Si lo haces entre ausentes - mediante comunicaciones electrónicas- habrás de cumplir los requisitos normativos para que tu "instrumento informativo" sea considerado un "soporte duradero".

De las definiciones comunitarias del término "soporte duradero" se concluye que todas ellas presentan elementos de cumplimiento comunes, que en esencia son:

  1.- La normativa comunitaria se refiere a instrumentos; cualquier instrumento que sirva o todos los instrumentos que sirvan. La definición coincide con la normativa nacional sobre  nuevos medios de prueba que así mismo se refieren al fichero electrónico y a los que también  se refiere como instrumentos.

2.- De las cuatro definiciones de soporte duradero que ofrece la normativa comunitaria tres se refieren a almacenar y una a conservar. En cualquier caso, parece claro que el legislador comunitario está pensando en un instrumento que permita al consumidor almacenar la información que se le remite.

3.- El instrumento debe permitir que la información sea dirigida / enviada / transmitida personalmente al consumidor. Con independencia de que el legislador comunitario utiliza tres términos distintos – dirigir, enviar y transmitir- lo auténticamente relevante es que esa transmisión de información tiene que ser una transmisión personalizada al consumidor. La conclusión lógica de lo anterior es que el legislador comunitario está pensando en una transmisión personalizada y no en una publicación de la información que el predisponente tiene que poner a disposición del consumidor para que este acuda a recibirla.

4.- El cuarto elemento de la definición es que el instrumento permita que lo guardado por el consumidor pueda ser recuperado por este de forma fácil y durante un período de tiempo adecuado a los fines de la información transmitida. De acuerdo con lo anterior, la recuperación de la información por parte del consumidor tiene que tener dos características; (i) ha de ser fácil, huyendo de todo tipo de procedimientos que dificulten el acceso a la misma por parte del consumidor y (ii) la recuperación tiene que ser posible durante el tiempo necesario en función de los fines que el acceso a la misma por parte del consumidor tenga. Entiendo que cuanto menos el necesario para que las partes puedan aportarlo en un procedimiento judicial en el que se sustancie cualquier litigio relacionado con ese pacto.

5.- Que el instrumento garantice que la recuperación por parte del consumidor de la información almacenada se produce sin cambios en la misma. En definitiva se exige al instrumento (soporte duradero) un requisito de integridad de la información que se recupera por el usuario tras ser almacenada. En puridad, el predisponente deberá acreditar que la información previa a la formalización del contrato coincide con lo estipulado en el mismo y que ha permanecido inalterable desde la fecha de su inicial remisión.

2.- Sobre la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 5 de julio de 2012, en el asunto C-49/11 (El caso Content Services).

En relación a la interpretación doctrinal de la definición de “soporte duradero”, la Sentencia de referencia fundamenta sobre una cuestión prejudicial planteada por un tribunal austríaco. El órgano jurisdiccional remitente pregunta, en definitiva, si el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 97/7 debe interpretarse en el sentido de que una práctica contractual que incluye dar acceso al consumidor a la información prevista en la Directiva sólo mediante un enlace a un sitio de Internet de la empresa predisponente cumple lo exigido por dicha disposición.

Los consumidores, antes de celebrar un contrato a distancia con la mercantil Content Services, sólo pueden acceder a la información sobre el derecho de resolución haciendo clic sobre un enlace que remite a una parte del sitio de Internet de Content Services. Estos, tras haber formalizado su pedido, reciben del predisponente un correo electrónico que no contiene ninguna información sobre ese derecho, pero en el que figura un enlace hacia el sitio de Internet de Content Services en que pueden obtener  información sobre el derecho de resolución.

En el litigio principal se plantea la cuestión de si la práctica contractual adoptada por Content Services incluye facilitar al consumidor la información pertinente en un soporte duradero antes de la celebración del contrato o, con posterioridad, la recepción por dicho consumidor de la confirmación de esa información mediante tal soporte.

En primer lugar la Sala Tercera del Tribunal Europeo analiza si, en el marco de dicha práctica contractual, la información pertinente es «facilitada» al consumidor o «recibida» por él, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 97/7.

Sobre esta cuestión la Sala pone de manifiesto que ni la Directiva 97/7 ni los trabajos preparatorios de ésta, aclaran el alcance exacto de los términos «recibir» y «facilitada», mencionados en el artículo 5, apartado 1, de dicha Directiva. De acuerdo con lo anterior concluye que, la determinación del sentido de esos términos debe efectuarse conforme a su sentido habitual en el lenguaje corriente, teniendo en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte.

Para la Sala, los términos «recibir» y «facilitada», empleados en dicha disposición, se refieren a un proceso de transmisión, el primero desde el punto de vista del consumidor y el segundo desde el del predisponente. Para la Sala, en un proceso de transmisión de información no es necesario que el destinatario haga nada. Sin embargo, cuando se envía un enlace al consumidor, éste sí debe hacer algo para acceder a la información.

La Sala también recuerda los precedentes normativos. Mientras que en el artículo 4 de la Directiva 97/7 el legislador optó por una formulación neutra, según la cual el consumidor debe «disponer» de la información pertinente, en el artículo 5, apartado 1, de esta Directiva prefirió un término más coercitivo para el predisponente; el consumidor debe «recibir» la confirmación de dicha información.

La Sala también recuerda el objetivo del legislador con la promulgación de la norma; según se desprende del considerando 11 de la Directiva; evitar que la utilización de técnicas de comunicación a distancia dé lugar a una disminución de la información facilitada al consumidor.

En consonancia con lo anterior la Sala concluye que cuando la información que se encuentra en el sitio de Internet del predisponente sólo es accesible a través de un enlace comunicado al consumidor, tal información no es ni «facilitada» a ese consumidor ni «recibida» por él, en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 97/7.

En segundo lugar, la sentencia analiza si un sitio de Internet cuya información es accesible para los consumidores a través de un enlace presentado por el predisponente debe considerarse como un «soporte duradero», en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 97/7.

Para analizar esta cuestión la Sala señala que la disposición ofrece una alternativa, a saber, la información pertinente debe ser recibida por el consumidor «por escrito» o «mediante cualquier otro soporte duradero».

De lo anterior, el juzgador europeo concluye en un requisito de equivalencia de tales soportes; un sustituto del soporte papel puede considerarse que satisface los requisitos de protección del consumidor, en el contexto de las nuevas tecnologías, siempre y cuando cumpla las mismas funciones que el soporte papel.

De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que el soporte duradero en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 97/7, debe garantizar al consumidor, al igual que el soporte papel, la posesión de la información mencionada en esa disposición para que, en caso necesario, pueda ejercitar sus derechos.

En consecuencia considera que un soporte es «duradero» en el sentido de dicha disposición en la medida en que permita al consumidor almacenar dicha información dirigida personalmente a él, garantice que no se ha alterado su contenido, así como su accesibilidad por un período adecuado, y ofrezca a los consumidores la posibilidad de reproducirla de modo idéntico, reproduciendo en definitiva la definición comunitaria de soporte duradero.

Por último, la Sala concluye que tras el análisis de los autos no se deduce que el sitio de Internet del vendedor, al que remite el vínculo indicado al consumidor, permita a este último almacenar la información dirigida personalmente a él, de manera que pueda acceder a ella y reproducirla de modo idéntico durante un período adecuado, excluyendo cualquier posibilidad de modificación unilateral de su contenido por el vendedor.

De acuerdo con todo lo hasta aquí expuesto, la sala falla:

Habida cuenta de todas las consideraciones precedentes, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 97/7 debe interpretarse en el sentido de que una práctica comercial que consiste en dar acceso a la información prevista en esta disposición sólo mediante un hipervínculo a un sitio de Internet de la empresa en cuestión no cumple lo exigido por dicha disposición, ya que tal información no es ni «facilitada» por esa empresa ni «recibida» por el consumidor, en el sentido de esta misma disposición, y un sitio de Internet como del que se trata en el litigio principal no puede considerarse un «soporte duradero» a efectos de dicho artículo 5, apartado 1.

3.- Sobre las consecuencias de la sentencia en la puesta a disposición de información contractual mediante enlace.

Del análisis de la Sentencia se concluye que su fundamentación es cicatera en lo relativo al concreto incumplimiento de Content Services en relación con la puesta a disposición de la información mediante soporte duradero. Efectivamente se limita a decir que la forma de remitir la información utilizada por Content Services no se ajusta a la definición comunitaria de soporte duradero. Dice:

Tras el análisis de los autos no se deduce que el sitio de Internet del vendedor, al que remite el vínculo indicado al consumidor, permita a este último almacenar la información dirigida personalmente a él, de manera que pueda acceder a ella y reproducirla de modo idéntico durante un período adecuado, excluyendo cualquier posibilidad de modificación unilateral de su contenido por el vendedor.

No obstante lo, lo cierto es que, retomando los elementos comunes de las definiciones comunitarias de soporte duradero, uno de los requisitos para considerarlo así es que se trate de un instrumento que permita la transmisión de la información dirigida personalmente al consumidor.

Surge entonces la duda de que se entiende por "dirigir personalmente la información a alguien". La respuesta nos la da la doctrina del TS y TC, que contraponen la notificación personal a la edictal, obligando para el cumplimiento del trámite de notificación a intentar la opción personalizada (a su domicilio o dirección de correo habitual) antes de proceder a la edictal. (mediante publicación). Solo acreditada la imposibilidad de notificación se concede subsidiariamente al obligado a notificar la posibilidad de cumplir el trámite de la notificación mediante publicación edictal.

Aclarado lo anterior, conviene plantearse si la puesta a disposición de la información mediante enlace a la misma puede ser considerado como una comunicación personal, de acuerdo con la referida doctrina del TS y TC.

La puesta a disposición de la información mediante enlace supone un claro acto de publicación en contraposición con la puesta a disposición de esa información mediante comunicación personalizada.

La sentencia analizada pone dos fundamentales reparos a la puesta a disposición de la información mediante este procedimiento: (i) la información no es recibida sino que es el receptor el que tiene que acceder a ella y (ii) el obligado a informar no puede acreditar la ulterior integridad de la información comunicada. Toda vez que el obligado a informar es quien controla el sitio al que se enlaza y está en disposición de alterar la información a su conveniencia.

En relación al primero de los reparos , sobre que la información no es recibida por el receptor sino que tiene que acceder a ella, la Sala entiende que la evolución del precepto propicia una interpretación restrictiva y garantista con los derechos del consumidor. Recuerda que el legislador comunitario ha sustituido el término “disponer” por el término “recibir” Para el TJUE esta modificación implica la voluntad del legislador comunitario de no exigir al usuario una actitud activa para el acceso a la información.

Por otro laso la Sala también recuerda que la puesta a disposición de la información en soporte duradero pretende ser una alternativa a la puesta a disposición de la información en papel. Sentado lo anterior, el juzgador comunitario entiende que el papel confiere al receptor de la información en ese soporte la posesión de la copia de esa información, mientras que con el acceso mediante enlace a la misma, el receptor de la información no tiene la efectiva posesión de la misma.

Este segundo reparo de la Sala tercera del TJUE está íntimamente relacionado con el primero y también tiene concreto reflejo en los elementos analizados de la definición comunitaria de soporte duradero; el instrumento utilizado para la puesta a disposición de la información tiene que garantizar la no alteración de la información cuando el receptor de la misma la quiera volver a consultar. Lo cierto es que un enlace controlado por la parte predisponente carece de esa cualidad. Si el consumidor alegase que la información recibida que sustentó su decisión de contratación ha sufrido variaciones, la acreditación de la integridad de esta quedaría al único arbitrio del predisponente.

4.- Sobre las consecuencias de la sentencia  en las notificaciones electrónicas edictales. La Dirección Electrónica Habilitada (DEH).

Tal y como se ha comentado, la obligación que preside tanto la de puesta a disposición con carácter previo a la formalización de la información contractual como cualquier otra puesta a disposición es la de informar. Tanto la Ley 30/1992 como la Jurisprudencia del TS y del TC entiende que la obligación de informar debe ser realizada con la diligencia suficiente para que el destinatario pueda acceder fácilmente a la misma, suponiendo en buena medida una auténtica obligación de resultado.

Si tenemos en consideración la fundamentación de la sentencia analizada, según la cual la información tiene que ir dirigida personalmente al receptor, no siendo aceptable la puesta a disposición mediante enlace, así como la doctrina del TC según la cual la notificación edictal no es sino una ficción de notificación solo practicable subsidiariamente, tras varios intentos infructuosos de  "notificación personal", es fácil concluir en la nulidad de las notificaciones practicadas exclusivamente mediante este procedimiento, al no utilizar otro que tenga la consideración de “soporte duradero”.

5.- Conclusiones

1.- En las perfecciones contractuales con consumidores en la que se utilizan técnicas de comunicación a distancia es obligatoria la puesta a disposición de la información contractual y del instrumento acreditativo de la existencia del pacto mediante “soporte duradero”.

2.- El término “soporte duradero” ha sido definido por el legislador comunitario con el propódito de que la utilización de técnicas de comunicación a distancia no suponga una reducción de la información facilitada al consumidor.

3.-La carga de la prueba acerca del cumplimiento de la obligación de informar al consumidor la tiene el empresario predisponente.

4.- El incumplimiento de la obligación de informar al consumidor tiene como consecuencia la nulidad contractual al estar viciado el consentimiento del adherente por error excusable.

5.- En el supuesto de incumplimiento de la obligación de informar al consumidor, la doctrina española entiende que el error es exclusivamente imputable al empresario predisponente por incumplimiento de una obligación de hacer.

6.- Los pactos predispuestos en los que el consumidor declara conocer la información con carácter previo a la formalización contractual no tienen una favorable acogida por parte de los tribunales españoles.

7.- Tanto la definición comunitaria como la de la normativa nacional sobre “soporte duradero” ponen de manifiesto que estamos ante una definición consolidada que se ha ido asentando a lo largo de los años y cuyos principales elementos son comunes.

8.- Es abundante la legislación española que incorpora el término y la definición de soporte duradero.

9.- La doctrina del Tribunal Europeo de Justicia sobre soporte duradero excluye la consideración de la puesta a disposición de la información al consumidor mediante publicación o enlace. Así mismo, esta doctrina entiende que para poder hablar de un soporte duradero, el consumidor ha de recibir la información sin que sea preciso que adopte una actitud activa para el acceso a la misma.

10. Así mismo, la doctrina del TJUE entiende que para que un instrumento sea considerado como soporte duradero ha de permitir al consumidor, al igual que el papel, la posesión de la información a lo largo del tiempo.

11.- La doctrina del TJUE coincide con la del TC al entender que para cumplir con la obligación de informar hay que dirigir personalmente la información al receptor de esta. No existe en definitiva ningún motivo para entender que las obligaciones de información aplicables a las relaciones "interprivatos" no lo sean en las relaciones entre las administraciones y los ciudadanos.

12.- De acuerdo con lo anterior se puede concluir que la notificación mediante Dirección Electrónica Habilitada  (DEH) no cumple los requisitos que la normativa y la jurisprudencia comunitaria establecen para la consideración de este instrumento de notificación como soporte duradero.