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La responsabilidad de los administradores es una cuestión de creciente importancia. En primer lugar, porque esta responsabilidad puede analizarse desde muy diferentes perspectivas tanto tributarias como penales, mercantiles o concursales y sería conveniente ir aproximando la concepción de esta responsabilidad en las diferentes áreas de nuestro ordenamiento. Por otra parte, porque esa responsabilidad ha tenido una evidente expansión en los últimos años, especialmente en el caso de la exigida por los órganos de recaudación de las Administraciones tributarias. Y, finalmente, porque en suma esta responsabilidad termina afectando a la cuestión de la limitación de responsabilidad en las actividades económicas desarrolladas a través de sociedades de capital. Dicho de otra manera, la expansión de la esfera de responsabilidad de los administradores puede llegar a suponer una forma de eliminar la pretendida limitación de la responsabilidad de los socios cuando la condición de socio y administrador coincide como sucede frecuentemente en el caso de pequeñas o medianas empresas donde no hay una diferencia nítida entre la propiedad y la gestión del negocio.

Recientemente, una curiosa Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha puesto de relieve uno de los aspectos más novedosos de esta responsabilidad. Se trata de la Sentencia de 8 abril de 2016 (recurso de casación núm. 2535/2013) y de la problemática particular que rodea la cuestión de la condición de administrador de hecho en la gestión de los grupos de empresas. Como sabemos, la responsabilidad de los administradores afecta a los que lo sean de derecho o de hecho y ello es así en el plano tributario y en los demás del ordenamiento que contemplan esta responsabilidad. Durante años se ha discutido cuándo surge la condición de administrador de hecho. Actualmente, el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad. Pues bien, este último punto es crucial en el caso de los grupos de sociedades.

La Sala Primera del Tribunal Supremo se enfrenta en la sentencia comentada a la posible consideración como administrador de hecho de la SEPI en un proceso concursal de una entidad incorporada al grupo público para su saneamiento y luego privatizada, proceso en el que se ventilaba la consideración como subordinado de un crédito concedido por la propia SEPI. La sentencia acude al artículo 236 de la LSC para señalar que la condición de administrador de hecho se configura en torno a tres elementos, pues aquél (i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; (ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y (iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad. Por lo tanto, el posible administrador de hecho va a encontrarse no entre los mandatarios o empleados de los administradores de derecho sino entre quienes tengan un poder de decisión por encima de aquellos. Pero, ¿cuándo surge esa posición de hecho?.

El Tribunal Supremo nos da algunas orientaciones al resolver el caso planteado y nos dice que la SEPI no se había convertido en administrador de hecho al no haber intervenido en la gestión ordinaria ni en la dirección de la actividad de la otra entidad, que siguió encomendada a sus órganos de administración. Las entidades públicas involucradas se limitaron a aportar unos fondos en el marco de unas políticas públicas y supervisar su uso, sin que ello supusiera que se fijara la política financiera de la entidad concursada, por ejemplo mediante la participación en negociaciones o acuerdos con entidades de crédito, ni mediante el establecimiento de marcos de financiación. Tampoco tales entidades impartieron instrucciones sobre la contabilidad o sobre la formulación de las cuentas anuales, ni intervinieron en la selección o gestión de clientes o en la negociación de las relaciones laborales. Y el Tribunal Supremo termina diciendo que de las posibilidades imaginables de ejercicio de una administración de hecho, ni se puede atribuir a las entidades recurrentes la condición de socias de control ni tampoco tuvieron la cualidad de socias ocultas, ya que sus funciones no eran de gestión o administración, sino únicamente de supervisión y control de los fondos públicos invertidos por la administración.

Lo interesante de la doctrina recogida en la sentencia comentada es la interpretación a contrario que la misma permite. La entidad recurrente podría haber sido considerada administradora de hecho, bien ella misma o bien sus órganos de administración, si su intervención en la gestión de la otra entidad hubiera alcanzado la intensidad que el Tribunal Supremo precisamente descarta en el caso. Pero esa intensidad puede aparecer en el funcionamiento normal de grupos de sociedades caracterizados por un cierto grado de unidad de decisión. Todo lo cual obligaría a analizar la situación en cada caso y las medidas a adoptar para evitar que esa unidad de decisión pueda suponer la consideración como administradoras de hecho de otras entidades del grupo y en particular de la matriz última del mismo.