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Pero ¿puede obtenerse tal exclusividad marcaria respecto de un color? Ya en 2004 la americana Kraft, titular de la famosa marca de chocolates Milka, consiguió registrar la particular tonalidad de color lila que identifica sus productos como marca comunitaria. En la misma línea, la petrolera BP tiene reconocidos ante la OAMI los colores verde y amarillo para productos de motor, y el Barcelona Club de Fútbol los colores azul y grana que caracterizan a este equipo.

De lo anterior se desprende que el color puede llegar a convertirse en un medio de identificación de productos y servicios que contribuye a forjar la identidad de origen empresarial y que además tiene la virtualidad de conferir atributos al producto haciendo que pueda ser percibido como elegante, divertido, o atrevido. Para solicitar el registro de un color como marca resultará imprescindible que quede perfectamente delimitado, bien sea mediante una muestra depositada o por referencia a un código de colores admitido, siendo el más usual la guía de colores Pantone.

Según la Oficina de Marca Comunitaria, un color por sí mismo puede ser signo apto para constituir marca, y podrá ser aceptado siempre que permita otorgar identidad y suponga una característica comercial distintiva con carácter independiente.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el registro de un color como marca es en cierta forma excepcional. En primer lugar porque el derecho de exclusiva que confiere la marca a su titular impedirá a terceros su utilización en el mercado para los mismos productos y servicios, lo que podría ser altamente perjudicial para el resto de competidores. Asimismo, será necesario acreditar que dicho color ha adquirido distintividad para los productos y servicios que designa.

Se introduce así el concepto de “secondary meaning” o distintividad sobrevenida, consistente en la existencia de una identificación directa por el consumidor entre el producto o servicio con ese particular color. La cualidad de distintividad sobrevenida se otorga a las marcas que gracias a su uso continuado y la importancia de las inversiones hechas por la empresa para promocionarla hayan conseguido posicionarla de manera que el producto o servicio que designa pueda ser identificado en su sector de mercado, atribuyéndole una procedencia empresarial gracias a la marca.

El color convertido en marca. A propósito de la suela roja de Louboutin

Uno de los reconocimientos más recientes de marca cromática ha sido protagonizado por Christian Louboutin, quien consiguió en 2008 registrar una de estas marcas en EEUU mediante la designación de una concreta tonalidad de rojo aplicada a la suela de zapatos de mujer, identificándola con la siguiente descripción: “La marca consiste en el color rojo (código Pantone n. 18.1663TP) aplicado en la suela de un zapato tal y como se representa (el contorno del zapato no forma parte de la marca pero su finalidad es poner de manifiesto la ubicación de la marca)”

El diseñador también es titular de esta misma marca en las oficinas nacionales de propiedad industrial de Benelux y Reino Unido, y actualmente se encuentra en procedimiento de trámite ante la OAMI.

En cualquier caso, no cabe duda que las emblemáticas suelas rojas laqueadas color “red china” se han convertido en seña de identidad de las creaciones del diseñador a través de su uso constante a lo largo de los años, característica intrínseca a estos exclusivos zapatos desde 1992.

Por ello, el diseñador de zapatos de lujo que siempre ha mostrado una política muy activa en lo que refiere a la defensa de sus marcas, no dudó en emprender acciones legales frente a la prestigiosa firma de alta costura americana Yves Saint-Laurent al considerar que su nuevo modelo de zapato “total red” –de suelas también rojas- constituía un acto de competencia desleal e infracción de marca registrada.

Ahora bien, en lo que refiere al derecho conferido por sus marcas, ¿puede el diseñador francés Louboutin prohibir a sus competidores teñir de rojo la suela de sus zapatos? La justicia estadounidense ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto. Si bien en primera instancia, la District Court de Manhattan determinó que “el color no podía ser una característica de marca en la industria de la moda”, el tribunal de segunda instancia de Nueva York revirtió parcialmente esta decisión en su sentencia de septiembre de 2012 argumentando que la marca registrada de Christian Louboutin es válida y debe ser respetada excepto en lo que se refiere a zapatos monocromáticos.

El tribunal de apelación reconoció que la suela roja de los zapatos Louboutin ha adquirido distintividad sobrevenida a través del uso, caracterizada por el contraste del color de la suela con el resto del zapato. Ahora bien, esta misma argumentación trae como resultado que se exceptúen los zapatos de un solo color.

Esta sentencia supone una victoria para ambos diseñadores: permite a Yves Saint-Laurent seguir comercializando su modelo de zapato “total red” al considerar que no existe de infracción de marca ni competencia desleal, y al mismo tiempo implica un reconocimiento judicial para Louboutin sobre los derechos de su marca, único facultado para colorear de rojo la suela de sus zapatos femeninos con carácter exclusivo.

Superación del concepto clásico de signo distintivo: Marcas no convencionales

Las marcas tradicionales que normalmente han venido reconociéndose como tales son las representadas por letras, números o palabras (denominativas), por imágenes (figurativas) o por una combinación de ambas (mixtas); sin embargo la constante evolución de las técnicas de mercado junto con el desarrollo de las nuevas estrategias de comunicación para atraer la atención de consumidores han favorecido la proliferación de nuevos tipos de marca que superan el concepto tradicional: son las llamadas marcas no convencionales.

En el caso español, la vigente Ley de Marcas 17/2001 contiene una enumeración de signos que pueden constituir marca permitiendo la posibilidad de registrar marcas de tipo sonoro y tridimensional, y dejando la puerta abierta a otro tipo de signos siempre que posean carácter distintivo y sean susceptibles de representación gráfica.

Sin embargo, y a diferencia de las marcas tradicionales, la principal barrera con la que se encuentran estas marcas es el acceso al registro, ya que estos requisitos se han venido interpretando de forma restrictiva. A diferencia del supuesto concreto de las marcas de color, cuyo principal obstáculo es acreditar su carácter distintivo, las marcas no convencionales presentan hoy por hoy grandes dificultades para ser representadas gráficamente.

A modo de ejemplo, este es el caso de las marcas olfativas, ¿Cómo puede representarse gráficamente una fragancia? ¿Es suficiente hacer mención a su fórmula química? En opinión de los tribunales europeos, los signos olfativos no son capaces de cumplir con este requisito, ya que es muy difícil que una descripción con palabras sea lo suficientemente clara y precisa, y las fórmulas químicas no representan el olor en sí. Sin embargo, como excepción a lo anterior, en 1999 la OAMI aceptó como marca olfativa la descripción de “el olor a hierba recién cortada” para designar pelotas de tenis, al considerar que se trata éste de un olor inconfundible que todo el mundo reconoce por experiencia.

Con el mismo problema se encontrarán las marcas táctiles, de movimiento o gustativas. Nuestro sistema no encontraría admisible el registro de este tipo de marcas por la dificultad de ser representadas gráficamente, sin embargo, es posible que otras oficinas nacionales les otorguen protección basándose en su carácter distintivo (a modo de ejemplo EEUU reconoce la aptitud registral de las marcas de movimiento). En cualquier caso, las iniciativas de estandarización o armonización respecto al reconocimiento de las marcas no convencionales han sido muy escasas o irrelevantes por lo que el nivel protección que actualmente se les concede variará en función de los criterios seguidos por cada oficina.