Presidente del consejo y empresa familiar
La Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones prevé en el marco de la protección de las transmisiones de “Empresas Familiares” la aplicación de una reducción del 95% en supuestos de transmisión en vida (donaciones) a favor de determinados familiares tanto de una empresa individual como de acciones o participaciones en entidades siempre que se cumplan determinados requisitos.
En concreto, entre otros, que el donante tenga sesenta y cinco o más años o se encuentre en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez y, además, que si viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones de dirección desde el momento de la transmisión.
En este punto, la norma especifica literalmente que no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al consejo de administración de la sociedad. La norma es clara al respecto y no ofrece duda interpretativa alguna y prevé la situación habitual en la que las personas que han ocupado cargos ejecutivos en las sociedades una vez que se retiren continúen vinculados a éstas, por ejemplo, porque pasen a ser Presidentes del Consejo de Administración con funciones representativas y protocolarias, pero sin funciones ejecutivas.
Precisamente porque existen cargos en el consejo de administración de una sociedad que no comportan necesariamente el ejercicio de funciones de dirección, el legislador entendió necesario manifestar expresamente que la mera pertenencia a ese órgano de administración no supone en modo alguno, y a efectos de la reducción del 95 por 100 por transmisión de la “Empresa Familiar” prevista en el impuesto, el desempeño de funciones de dirección, que si recaen en miembros del consejo que tienen la condición, por ejemplo, de Consejeros Delegados.
Uno de los rasgos esenciales de las funciones de dirección es que el desempeño de la misma conlleva una efectiva intervención en las decisiones de la empresa, entendiendo ésta como una participación activa en el día a día gerencial y de gestión y administración de la entidad. En aquellas sociedades en las que el órgano de administración es un consejo de administración, la representación de la sociedad y la realización de funciones ejecutivas en el marco de la actividad diaria de la sociedad corresponden al propio consejo de administración de forma colegiada.
Así lo establece claramente la legislación mercantil al atribuir “el poder de representación al propio consejo, que actuará colegiadamente”. Por tanto, sobre la base de lo anterior, ningún miembro del consejo de administración tiene, por sí solo, funciones ejecutivas, salvo que el propio consejo de administración haya designado de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o haya nombrado una comisión ejecutiva o cuando los estatutos sociales de la sociedad atribuyan el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto.
Fuera de los mencionados supuestos, la realización de tareas ejecutivas por parte de algún miembro del consejo de administración que no sea consejero delegado debe ir precedida necesariamente por una expresa delegación de facultades u otorgamiento de poderes especiales en favor de dicho consejero, y ello con independencia de que el miembro del consejo de administración en cuestión sea, con carácter adicional, Presidente. Como no podía ser de otra manera, la propia Dirección General de Tributos se ha manifestado reiterativamente en este mismo sentido.
Por lo tanto, la donación de participación en una Sociedad a un familiar, la aplicación de la reducción del 95% en el Impuesto sobre Donaciones y que el donante pueda seguir representando (que no dirigiendo) a la entidad, no debería ser en absoluto incompatible.