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Por este motivo, el viernes 11 de octubre se aprobó por el Consejo de Ministros el Proyecto de Ley por el que se reforma el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

De prosperar la actual redacción, surge inevitablemente la pregunta sobre como acreditar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la nueva regulación. Para ello, en mi opinión, hay que contar necesariamente con la intervención de una tercería. Varios son los motivos que me llevan a este convencimiento.

En primer lugar, no hay que olvidar las cuestiones de política legislativa; los motivos que llevan al legislador comunitario a promulgar la Directiva: por un lado, impulsar la protección de los consumidores y usuarios europeos y, por otro, impulsar la consolidación del mercado interior, eliminando las disparidades existentes en las normativas de los distintos estados miembros.

Para lograr dicho propósito se imponen tres tipos de obligaciones: (i) de información al consumidor antes de la formalización; (ii) específicas de formalización y (iii) de puesta a disposición del consumidor de instrumentos para la acreditación de la existencia del pacto alcanzado.

De las tres obligaciones enunciadas, dos se refieren a la efectiva puesta a disposición del consumidor; de información, en un caso, y de un documento o soporte duradero acreditativo del acuerdo, en el otro.

En adición, se impone la carga de la prueba del cumplimiento de estas obligaciones al empresario, es decir, el empresario habrá de acreditar que ha informado al consumidor antes de la formalización y que ha entregado a éste un instrumento de acreditación del pacto tras la contratación.

Teniendo presente que el grueso de la reforma se refiere a relaciones entre ausentes, para que el empresario pueda cumplir con estas dos obligaciones requerirá necesariamente el concurso de una tercería que certifique su cumplimiento. De no ser así, ante una controversia entre las partes sobre su cumplimiento, la acreditación del mismo dependerá de la buena fe del consumidor o de la simple declaración del obligado.

Si nos atenemos a la redacción actual del proyecto, que opta por la asunción de la carga de la prueba por el empresario, es presumible que la dilucidación de las controversias sin el concurso de tercerías, se salden a favor de los consumidores.

En relación con el tercer grupo de obligaciones, las de formalización, si tenemos presente que la emisión del acto de voluntad por los consumidores se produce sobre un texto que visualizan en pantalla, siempre puede surgir controversia sobre el concreto contenido de lo visualizado. ¿Que pasaría si un consumidor afirma que su consentimiento se refería a un texto distinto al sostenido por el empresario?

Parece que de nuevo, la única posible solución pasa por que sea un tercero distinto del empresario el encargado de proponer mediante visualización el concreto clausulado y de obtener una declaración de voluntad sobre el mismo. De no ser así, el procedimiento de contratación quedaría viciado por unilateralidad en el proceso de generación y custodia del acto de voluntad del consumidor. Por el mismo motivo, el legislador comunitario ha optado por proscribir las contrataciones exclusivamente telefónicas; la unilateralidad en el proceso de generación y custodia del instrumento acreditativo del pacto.

En definitiva, el empresario habrá de acreditar el cumplimiento de determinadas obligaciones sobre la formalización de pactos entre ausentes. Para lograrlo, habrá de optar entre la simple declaración de cumplimiento, que ante cualquier controversia devendrá presumiblemente insuficiente, o por la interposición de una tercería de las reguladas en el art. 25 de la LSSI, que cerrará cualquier discusión sobre el efectivo cumplimiento de estas obligaciones empresariales.