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Ello es perfectamente comprensible desde la consideración de que la ley británica cuenta con una herramienta de refinanciación, el “scheme of arrangement”, que es verdaderamente potente en cuanto que permite que, cuando una mayoría cualificada de acreedores lo considera razonable, se introduzcan esperas, quitas e incluso conversiones de parte del crédito en capital pudiendo imponerse en determinadas circunstancias esas soluciones a la minoría de acreedores disidente aun cuando tenga garantía real.

Sin embargo, tal herramienta de refinanciación se encuadra en la ley británica dentro del derecho de sociedades, lo que hace que los mecanismos para que las compañías españolas se acojan a tal herramienta sean todavía bastante inciertos y discutidos a nivel doctrinal, pudiendo suceder que cuando el mecanismo viene muy forzado o los acreedores disidentes son fondos profesionales y con capacidad beligerante el experimento termine en los Tribunales con un horizonte incierto pero con potenciales consecuencias desastrosas para el deudor refinanciado y la mayoría de los acreedores que optó por tal mecanismo.

De hecho, los principales “practitioners” ingleses y los propios prescriptores del "scheme of arrangement" más allá de sus fronteras han reconocido, públicamente, los problemas de reconocimiento judicial que el uso de dicha herramienta puede plantear fuera del Reino Unido; hasta el punto de que, para intentar evitar dichos problemas, los propios intervinientes en este tipo de procesos están preconizando actualmente la necesidad de llevar a cabo una modificación del Reglamento de Bruselas I que aborde su reconocimiento y posible ejecución en los países de la UE (http://www.citysolicitors.org.uk/FileServer.aspx?oID=1205&lID=0).

De ahí que parezca conveniente centrarse un poco más en el análisis de la legislación española sobre este punto, la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal sobre “Homologación de acuerdos de refinanciación”, vigente desde enero de 2012, para ver si los operadores jurídicos y económicos en el ámbito de las reestructuraciones financieras le estamos sacando el suficiente fruto y qué posibilidades reales ofrece, de forma que la migración al ordenamiento británico quede relegada a los casos que verdaderamente no cubra la legislación nacional.

En primer lugar, hay una idea que conviene desterrar y es que un acreedor disidente, por el hecho de contar con una garantía real, pueda ser absolutamente inmune a la extensión de la espera que se obtiene mediante la homologación del acuerdo de refinanciación. Esa inmunidad es sólo relativa, esto es, respecto al concreto bien sobre el que recae la garantía, sobre el cual el acreedor disidente no vendrá vinculado por la espera y respecto al cual podrá ejecutar para el cobro de su crédito; pero tal inmunidad no le permitirá ejecutar contra el resto de bienes que integran el patrimonio del deudor. Así, si el acreedor con garantía real ejecuta la garantía y, tras realizar el bien sobre el que recaía, queda una parte del crédito subsistente que no cubrió el valor del bien realizado, respecto de esa parte del crédito subsistente que ya no cuenta con ninguna garantía, desde luego que si opera la extensión de los efectos de la espera. Y de igual manera y por la misma razón, ese acreedor dotado de garantía real no podría iniciar una ejecución indeterminada contra otros bienes del deudor no trabados por su garantía en un intento de reservar ésta para un momento ulterior, cuando ya hubiera salvado la posible situación de infra garantía en que se encontraba mediante la primera ejecución.

Esta relatividad de la inmunidad frente a la homologación que otorga la garantía real ya la pusimos de relieve nada más promulgarse la reforma de la Ley Concursal en este punto (“Reflexiones sobre las soluciones preconcursales” en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal nº 16/2012, págs. 115-125) y ha calado en la mejor doctrina (Juana Pulgar, “Preconcursalidad y Acuerdos de Refinanciación” págs. 484-485), lo que augura su pronto reconocimiento judicial. Este reconocimiento ya se ha iniciado respecto a uno de los aspectos más polémicos con el ponderado y decidido auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 10 de abril de 2013, al admitirse la paralización de acciones de los acreedores financieros con garantía real, en una situación que verdaderamente lo exigía desde el punto de vista de la razonabilidad, lo cual es un paso de gigante.

Ello tiene unas muy importantes implicaciones pues muchas veces esos acreedores disidentes con garantía real, en realidad cuentan con una garantía que vale mucho menos que su crédito o que recae sobre un bien que, por no ser necesario para la continuidad de la actividad, es perfectamente prescindible; de tal suerte que ni al deudor ni a la mayoría de los acreedores preocuparía que ejecutase ese bien siempre y cuando no pudiese dirigirse contra el resto de los bienes del patrimonio del deudor.

E incluso sucede también en muchas ocasiones que el deudor disidente se integra en un sindicado en el cual es la mayoría la que tiene la llave para ejecutar las garantías con que esté dotado, de tal suerte que si esas mayorías deciden sumarse a la refinanciación y no ejecutar las garantías, el acreedor disidente quedará, por un lado, atado por la mayoría del sindicado que le impedirá ejecutar sobre los bienes objeto de la garantía real, y por otro, atado por la homologación, que le impedirá ejecutar contra el resto de los bienes del patrimonio del deudor.

Sin perjuicio de la necesidad de realizar este mismo ejercicio de análisis respecto de otras previsiones introducidas en la Ley Concursal (i.e. la paralización de acciones), este ejemplo nos permite concluir que la última reforma introducida en la Ley Concursal tiene un mucho mayor calado del que a veces se le atribuye y puede hacer innecesario acudir a mecanismos a veces en exceso complejos, costosos y que aún presentan escenarios no totalmente resueltos ni para acreedores ni para refinanciados, como puede ser la migración al derecho anglosajón.