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La segregación en la Ley sobre Modificaciones Estructurales: algunos aspectos paradójicos.

05/03/2014
Artículos de profesionales

No constituye ninguna novedad la gran cantidad de inconsistencias, errores y dudas interpretativas que ha suscitado la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles –LME– (que parte de la doctrina no ha dudado en calificar de «norma técnicamente fallida»). Es sorprendente, sin embargo, que casi cuatro años después de su promulgación y tras tres reformas sucesivas, sigan poniéndose de manifiesto nuevas incorrecciones que agravan la inseguridad jurídica y la falta de coherencia en su aplicación por parte de los registros mercantiles, con las graves consecuencias que ello tiene para la toma de decisiones por parte de los operadores jurídicos.

 

Mónica Martín de Vidales y Álvaro López-Jorrín
Actualidad Jurídica Aranzadi, Nº 880

Una de las figuras de la LME que posiblemente más problemas plantea es la de la segregación, introducida simplemente como una «modalidad» de la escisión, cuando su naturaleza es claramente distinta y merecía una regulación individualizada mucho más detallada y cuidada. Esta confusión está en el origen de la mayor parte de las dificultades que se ponen de manifiesto en su aplicación práctica, algunas de las cuales nos proponemos describir a continuación.

La segregación aparece definida en el art. 71 de la LME como «el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias».

En cuanto que modalidad de escisión, a la segregación le resulta de aplicación el régimen jurídico de la escisión que, a su vez, se remite (ex art. 73 de la LME) al de la fusión. Ni el primero, ni mucho menos el segundo, están adaptados a las especialidades de la segregación.

Las notas esenciales de esta figura de reorganización empresarial entre sociedades mercantiles son (i) la transmisión de una unidad económica, (ii) a título universal, (iii) a cambio de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad adquirente (denominada beneficiaria).

Que la parte del patrimonio que se segrega constituya una unidad económica y que la contraprestación recibida por la transmitente consista en acciones o participaciones de la adquirente, lo que distingue esta operación de la simple compraventa, es esencial para que podamos estar ante una segregación. Ahora bien, ¿qué se entiende por «unidad económica»?

No existe una definición legal en la normativa mercantil de «unidad económica». Existen referencias a conceptos relacionados con la «unidad económica» en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 para el arrendamiento de «industria», en la Ley de Sociedades de Capital (art. 66) referente a la aportación no dineraria de «empresa»; en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la sucesión de «empresa» y en la Ley del Impuesto sobre Sociedades (art. 83.4) en cuanto al concepto de «rama de actividad», ninguna de las cuales, sin embargo, coincide con nuestra «unidad económica».

La doctrina mercantil tampoco aporta una definición clara, existiendo diversas pautas y cierta disparidad de criterio: parte de la doctrina se inclina por exigir que haya una diversidad de elementos, otra parte la identifica con «empresa» o «establecimiento», etc.

El propio Tribunal Supremo ha puesto de relieve esta dificultad en su relativamente reciente sentencia de 3 de enero de 2013 en la que afirma que «a priori, y con carácter general, resulta difícil precisar qué debe entenderse por “unidad económica”, pues no necesariamente tendría que tener, previamente, vida propia, ni tiene porque coincidir con una empresa, unidad productiva, establecimiento o negocio, de modo que podría ser meramente funcional».

Esta dificultad, sin embargo, no es exclusiva de la segregación, pues también se da en la escisión parcial, que igualmente exige que el patrimonio escindido forme una «unidad económica» (art. 70.1 de la LME). Lo que si es propio de la segregación es el espinoso problema de su relación con la aportación no dineraria, pues ambas operaciones sólo parecen distinguirse, al margen de aspectos procedimentales, por la forma (o, si se prefiere, el efecto) en que se realiza el traspaso patrimonial de la «unidad económica»: por sucesión universal en la segregación o a título particular en la aportación no dineraria.

Precisamente por considerar que este elemento (la transmisión por sucesión universal) forma parte esencial de la modificación estructural, parte de la doctrina se ha decantado por entender que siempre que la operación se configure como la transmisión de una «unidad económica» a cambio de acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria, constituye necesariamente una segregación y, por lo tanto, debe ajustarse al procedimiento de esta y conlleva necesariamente una transmisión en bloque a título universal.

No es esta, sin embargo, la posición de otro sector doctrinal, con el que coincidimos plenamente. En nuestra opinión, la segregación y la aportación no dineraria de «unidad económica» son dos operaciones diferenciadas con efectos distintos sobre la forma de transmisión del patrimonio aportado, que no constituye un elemento esencial sino accidental y, por lo tanto, sobre el que los operadores jurídicos podrán decidir libremente en función de las circunstancias de cada caso concreto. Así, por ejemplo, si por la complejidad de la «unidad económica» se requiere el efecto de la transmisión a título universal, deberá optarse por la segregación y ajustarse al procedimiento establecido en la LME. Por el contrario, si los plazos o la complejidad procedimental no lo permiten, las partes podrán seguir el procedimiento de aportación no dineraria, pero sabiendo que tendrán que enfrentarse al problema de la transmisión a título particular (que exigirá el consentimiento de las contrapartes de las relaciones transmitidas).

Otro asunto en el que se ha generado cierta confusión es la necesidad de contar con informe de experto independiente en las operaciones de segregación a favor de sociedades de responsabilidad limitada, en particular cuando se trate de operaciones de filialización, i.e., cuando una sociedad mercantil transmite una «unidad económica» a una filial al 100%. A esta última operación o, mejor dicho, a una modalidad de esta operación, cuando lo transmitido consiste en la totalidad del patrimonio de la transmitente, se refiere el art. 72 de la LME, aunque, inexplicablemente, se refiere a que la beneficiaria sea de nueva creación, cuando es evidente que el mismo régimen debería ser de aplicación aunque la filial al 100% beneficiaria existiese previamente (lo que podría ser especialmente útil cuando sea necesario para cumplir con trámites administrativos de solicitud de licencias o autorizaciones para el ejercicio de la actividad a recibir).

En todo caso, el problema de la supuesta necesidad de informe de experto independiente deriva de la falta de coordinación de los artículos que se refieren a esta cuestión entre la fusión, la escisión y, particularmente, la segregación. En efecto, al art. 34 de la LME (en sede de fusión) prevé dos partes para dicho informe: una sobre el tipo de canje y otra sobre si el patrimonio aportado es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad beneficiaria.

Por su parte, el art. 78 de la LME establece que cuando las sociedades que participen en la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones, el proyecto deberá someterse al informe de uno o varios expertos independientes que comprenderá, además, la valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad. El art. 78 bis de la LME excluye la necesidad de informe de experto independiente en la escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde de forma proporcional a su participación previa, curiosamente sin reparar en que, si cualquiera de las sociedades beneficiarias es anónima, se requerirá dicho informe para justificar la suficiencia del desembolso del capital social.

Pues bien, aunque en algunos casos se ha puesto en duda, nos parece absolutamente evidente que en una segregación de una sociedad anónima a favor de una filial al 100% con forma de sociedad de responsabilidad limitada (de nueva creación, o no) no resulta exigible el informe de experto independiente, tanto por su absoluta inutilidad (ni existe tipo de canje ni resulta aplicable a la aportación no dineraria a sociedad limitada), como por aplicación del régimen de las fusiones simplificadas de los arts. 49 y 52 de la LME (absorción de sociedad íntegramente participada y supuestos asimilados, entendiendo, como dice el art. 73 de la LME, que las referencias a la sociedad resultante de la fusión equivalen a referencias a las sociedades beneficiarias de la escisión). Además y en último término, debería de resultar de aplicación lo dispuesto en el art. 78 bis de la LME, al existir una evidente identidad de razón, aunque la falta de coordinación normativa (fruto de una deficiente técnica legislativa) hace que la segregación a favor de una filial al 100% no encaje exactamente en el supuesto de hecho de dicho artículo, aunque si, desde luego, en su espíritu.

Un último apunte, refiriéndonos al supuesto previsto en el art. 72 de la LME (filialización de la totalidad del patrimonio a favor de una filial de nueva creación) que mencionamos anteriormente. En esta operación, la filial beneficiaria «reproduce» su matriz aportante, pues se transmite en bloque la totalidad del patrimonio de la segunda en favor de la primera. En este caso, mientras la filial beneficiaria tenga una régimen similar de protección del capital social al de la matriz (i.e., mientras tenga la misma forma social y la misma cifra, al menos, de capital que la matriz), ¿qué sentido tiene aplicar el régimen de oposición de acreedores del art. 44 de la LME por remisión del art. 73 del mismo cuerpo legal? ¿Y el régimen de responsabilidad solidaria de la matriz por las obligaciones incumplidas ex art. 80 de la LME? Evidentemente ninguno, pero la literalidad de la ley no nos da muchas alternativas.

Como conclusión, simplemente señalar que, aunque regular la figura de la segregación como operación autónoma de modificación estructural con los efectos de la sucesión universal nos parece un acierto, su mera incorporación a la LME como una modalidad de la escisión es un grave error que da lugar, como hemos visto, a múltiples desajustes. Esta figura merecería, en nuestra opinión, una regulación sustantiva propia que tenga en cuentas sus especificidades.

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