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El incremento de la esperanza de vida ha aumentado las demencias asociadas a la edad, muchas de ellas de carácter degenerativo, así como los accidentes vasculares que pueden traer como consecuencia este impedimento, ya sea de carácter temporal o permanente, y que en muchas ocasiones impiden a la persona gobernarse por sí misma.

Siendo consciente de esta realidad, hace ya diez años el legislador, mediante la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico estatal, mediante la modificación del artículo 223 del Código Civil,  la posibilidad de que cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, pudiera, en documento público notarial, adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de un tutor y de un administrador patrimonial así como las medidas de control sobre los mismos. Es la figura que conocemos como “autotutela”, y que está asimismo prevista y regulada en las diferentes normativas civiles autonómicas.
 
De este modo las decisiones que hasta entonces quedaban únicamente en manos del juez pueden ser ahora adoptadas por el propio interesado, quien, como hemos dicho, podrá prever en escritura pública qué personas quiere que ocupen los cargos de tutor y/o administrador de sus bienes, y bajo qué condiciones, en caso de que sufra una incapacidad sobrevenida. La escritura de nombramiento voluntario de tutor, o autotutela, es notificada de oficio por el notario autorizante al correspondiente registro (en el que queda constancia del otorgamiento de la escritura pero no de su contenido, que en ningún caso es accesible a terceros distintos del otorgante o de la autoridad judicial).

Por otro lado, nuestro legislador, en el marco de la referida normativa, y siendo consciente de la resistencia de los familiares a incapacitar judicialmente a quienes sufren tales impedimentos, procedió a la modificación del artículo 1.732 del Código Civil (relativo al mandato) en el sentido de permitir que los poderes otorgados por una persona con plena capacidad de obrar pudieran continuar vigentes, si así era su voluntad, en caso de incapacidad sobrevenida. Es relevante recordar que, en caso de que los poderes generales no incluyan esta expresa mención, perderán su eficacia en caso de que sobrevenga la incapacidad del poderdante.

Dado que en la práctica también son muchas las personas que se resisten a otorgar poderes generales a favor de otra, el legislador incluyó, también en el referido artículo, la posibilidad de que se otorgaran poderes que únicamente tendrán eficacia en caso de que el otorgante de los mismos devenga incapaz, pudiéndose, asimismo, incluir en dichos poderes la forma en que deberá apreciarse dicha incapacidad.

Con la reforma del artículo 1.732 del código civil (trasladada también a los distintos régimen forales) el legislador permite, por tanto, que en caso de que se produzca una incapacidad de hecho, y sin que se haya producido aún la declaración de incapacitación judicial, puedan aplicarse las normas de administración y gestión del patrimonio de la persona que ha sobrevenido incapaz, según sus propias instrucciones dadas.

Los poderes en previsión de incapacidad sobrevenida (o “poderes preventivos”) son por tanto poderes otorgados por una persona con plena capacidad de obrar que no desplegarán de inmediato su eficacia en el momento de ser otorgados, sino que quedarán sometidos a condición suspensiva, desplegando sus efectos únicamente en caso de que se produzca la incapacidad del otorgante y ésta se aprecie tal y como el poderdante haya instruido en el propio poder. En este sentido, es habitual que el otorgante recoja como método de apreciación de la existencia de su incapacidad la intervención de un notario que valore la falta de capacidad bajo los parámetros determinados por el propio otorgante, así como la aportación de uno o dos certificados de médicos de instituciones independientes que declaren que existe una deficiencia física o psíquica que impide al otorgante gobernarse por sí mismo.

La inclusión de una cláusula de vigencia de los poderes generales aún en caso de incapacidad sobrevenida, así como el otorgamiento de poderes preventivos, introduce por tanto un elemento de agilidad en la gestión del patrimonio en la medida en que no será necesaria la incapacitación judicial del poderdante para que éste sea legítimamente representado por quien libremente haya decidido.

A efectos prácticos, y sobre todo después de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 2013, es además recomendable que si la voluntad del otorgante es que los poderes permitan actos de disposición de su patrimonio, ya sea en los poderes generales con cláusula de vigencia aún en caso de incapacidad sobrevenida, o bien en los poderes preventivos, se incluya también una cláusula que dispense al apoderado del mandato expreso que exige el artículo 1.713 del Código Civil para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, ya que, obviamente, sobrevenida la incapacidad no sería posible obtener dicho mandato adicional expreso por parte del poderdante. Sin perjuicio de lo anterior, es asimismo recomendable que, para evitar un abuso de poderes, el poderdante exija al menos una doble firma para dichos actos de disposición.

Por otro lado, es habitual que tanto la escritura de autotutela como, en su caso, los poderes preventivos, además de las referidas instrucciones o facultades de administración y disposición de bienes, contengan también determinadas instrucciones relacionadas con el cuidado personal del otorgante (p.e. preferencia de ser ingresado en determinada institución, o de recibir cuidados médicos en casa de ser posible etc). No obstante, cabe recordar que, en el marco de la planificación de una posible incapacidad sobrevenida, es altamente recomendable plantearse el otorgamiento del denominado Testamento Vital o Documento de Voluntades Anticipadas, que está específicamente enfocado a recoger la voluntad del otorgante en relación con las instrucciones médicas que desea que se sigan en caso de que esté en una situación en la que no pueda expresar su voluntad.

En este sentido, el Documento de Voluntades Anticipadas (DVA) debe recoger los deseos y voluntades del otorgante que deberá seguir y respetar el equipo médico, dentro del marco de la legalidad y es asimismo altamente recomendable que designe a la persona que representará la voluntad del otorgante frente a dicho equipo médico y que actuará de interlocutor. El DVA o Testamento Vital puede otorgarse ante Notario o bien en documento privado; en este último caso, exigirá además la firma de dos testigos, y en ambos casos se deberá inscribir en el registro correspondiente para que pueda ser accesible a las instituciones médicas (sin perjuicio de lo anterior, en la medida en que existe normativa propia en las distintas Comunidades Autónomas es relevante revisar la forma específica exigida por la normativa de aplicación en el momento de su otorgamiento). Cabe recordar que en España, a fecha de hoy, no está admitida la referida como eutanasia “activa”, si bien sí que se admiten instrucciones dirigidas a no alargar inútilmente la vida de forma artificial o a evitar al máximo el dolor físico o psíquico etc. El DVA o Testamento Vital es asimismo el documento adecuado para recoger cualesquiera instrucciones relativas a la donación de órganos e incluso cuestiones relativa al propio funeral y entierro.

Finalmente, recordar que, todos los documentos que hemos mencionado, la autotutela, los poderes generales con cláusula de vigencia e caso de incapacidad, los poderes preventivos y el DVA o Testamento Vital, son esencialmente revocables por el otorgante, hasta el momento en que se produzca la incapacidad sobrevenida.

En resumen, podemos decir que en nuestro ordenamiento jurídico existen instrumentos adecuados para que podamos prever quiénes y en qué condiciones gestionarán nuestro patrimonio y dirigirán nuestro cuidado personal, y podrán actuar directamente en el tráfico jurídico y gestionar nuestro patrimonio, si en algún momento tenemos una incapacitación temporal o permanente que nos impida tomar decisiones por nosotros mismos.

Es cierto que no es sencillo iniciar un proceso de reflexión sobre estas cuestiones, y elaborar documentos como los referidos, pero es importante afrontarlo como un acto de responsabilidad que puede evitar que nuestro patrimonio, en caso de devenir incapaces, quede totalmente bloqueado, con los perjuicios que ello conlleva (tanto para uno mismo como para su entorno). En el marco de este proceso de reflexión nos hemos de plantear cuestiones como las siguientes: ¿qué pasará con mi patrimonio si sufro una incapacidad por accidente o enfermedad? ¿quién podrá acceder a él? ¿quién lo gestionará? ¿cómo y con qué control o supervisión? ¿quién tomará las decisiones sobre mis cuidados personales? ¿quién decidirá sobre los tratamientos que recibiré? ¿con qué recursos contará para dichos cuidados? etc.  Este proceso de reflexión finalizará, probablemente, con el otorgamiento de distintos documentos jurídicos que serán los encargados de materializar nuestra voluntad, entre ellos, la autotutela, los poderes preventivos y el DVA o testamento vital, que hemos comentado, debidamente coordinados.

Cabe señalar que este proceso de reflexión es relevante para todos y cada uno de nosotros, pero cobra una importancia extrema en caso de que seamos parte de una empresa familiar. En el marco de la Empresa Familiar, es un acto de responsabilidad plantearse el impacto que la incapacidad (y también el fallecimiento repentino) puede tener en la empresa, ya que aquí entran en juego no sólo los intereses personales y el patrimonio personal sino el familiar y el de los demás stakeholders de la empresa (trabajadores, socios, inversores, clientes, proveedores etc). En este sentido, cuando se trata de un empresario, esta reflexión debe enmarcarse en lo que nosotros denominamos Plan de Contingencia que es aquél que prevé y planifica el impacto de la ausencia repentina de determinadas personas clave en la empresa (ya sea por fallecimiento o incapacidad) y que nos permitirá una sucesión ágil y ordenada tanto en la propiedad como en el gobierno y la gestión de la empresa; así como controlar el impacto de dicha ausencia repentina en el entorno empresarial. Si bien el Plan de Contingencia en la Empresa Familiar merece una explicación más extensa y detallada, tanto sobre su contenido como sobre el proceso de su elaboración, me parece oportuno apuntarlo en este artículo para resaltar la relevancia que la cuestión de la incapacidad sobrevenida puede tener si una parte esencial del patrimonio personal es de carácter empresarial.

Como reflexión final, señalar que utilizar las herramientas que nos da la ley para autoregular las consecuencias de determinadas situaciones como una incapacidad sobrevenida puede evitar  graves problemas de bloqueo e imposibilidad de gestión (o abuso en la gestión) de nuestro patrimonio. En situaciones así, la previsión y la proactividad, el avanzarse a un eventual problema, puede ayudar a sobrellevar una situación nada fácil para la propia persona y sus familiares o allegados y evitar pérdidas patrimoniales, bloqueos en el patrimonio y conflictos familiares en cuanto al cuidado y la gestión de los recursos de la persona afectada.