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En este sentido, sabido es que en la citada norma se prevé una indemnización por clientela para el agente cuando se extinga el contrato de agencia; el agente haya aportado nuevos clientes al empresario (o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente); la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario; y la indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran en la extinción. En la norma se establece además que la indemnización nunca podrá exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Al igual que han hecho y hacen muchos distribuidores o concesionarios cuando se resuelven sus contratos, no son pocos los franquiciados que con ocasión de la extinción de sus contratos de franquicia reclaman a los franquiciadores una indemnización por clientela invocando precisamente la aplicación analógica de esta disposición de la Ley del Contrato de Agencia.

Los partidarios de la analogía suelen recurrir, entre otros argumentos, al hecho de que ambos contratos, la agencia y la franquicia, comparten una similar función económica y se hallan integrados, junto con el contrato de distribución o de concesión mercantil, dentro de la clasificación doctrinal de “contratos de distribución” o “contratos de colaboración”. Se insiste de este modo que tanto en el contrato de agencia como en el de franquicia se produce una verdadera integración comercial y que al clientela debe considerarse como un activo común que deberá liquidarse entre las partes cuando se extinga la integración.

Los contrarios a la aplicación analógica del artículo, por el contrario, sostienen que las diferencias entre ambos tipos contractuales (en especial, la actuación en nombre y por cuenta propios del franquiciado, y los distintos sistemas de remuneración en cada contrato) no pueden ser obviados, e impiden por tanto la analogía.

Al igual que la doctrina, la jurisprudencia se muestra dividida en esta cuestión. De este modo, es especialmente significativa, por las referencias que a la misma realizan muchas otras sentencias, la STS 697/2007, de 22 de junio (relativa a un contrato de distribución), en la que se recapitula sobre la jurisprudencia existente a favor o en contra de la aplicación analógica y se acaba sosteniendo que la indemnización por clientela “no es exclusiva del contrato de agencia y, pese a las diferencias estructurales con otros instrumentos jurídicos utilizados por los empresarios para la distribución de productos, puede ser apreciada en otros contratos, entre los cuales el de distribución.” Con ello el Tribunal Supremo parecería estar abriendo la puerta a la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a la extinción de los contratos de franquicia.

La división se mantiene sin embargo en las Audiencias Provinciales, siendo numerosas las sentencias a favor, con más o menos matices, de la aplicación analógica (por ejemplo, la SAP Barcelona (14) de 10 de junio de 2004, la SAP Madrid (14) de 5 de mayo de 2010, la SAP Madrid (8) de 12 de marzo de 2012 y la SAP Madrid (19) de 29 de abril de 2010), pero siéndolo también también las sentencias contrarias a dicha aplicación (por ejemplo, la SAP Tarragona (1) de 30 de enero de 2008, la SAP Valencia (6) de 28 de abril de 2000, la SAP Alava (1) de 10 de abril de 2006, la SAP Burgos (3) de 2 de diciembre de 2011 y la SAP Málaga de 30 de noviembre de 2005). Estas últimas sentencias fundamentan la falta de aplicación analógica, entre otras cuestiones, a la ya citada falta de identidad que existiría entre ambas figuras contractuales y en el hecho de que en la franquicia la clientela es atraída por la marca del franquiciador.