La eficacia del protocolo familiar
En la empresa familiar es habitual e idóneo establecer mecanismos que permitan regular determinadas cuestiones propias de esta figura, tan importantes como la sucesión del negocio familiar, el régimen económico matrimonial de los miembros de la familia casados, el gobierno y dirección de la empresa familiar, la resolución de conflictos o, entre muchos otros, la transmisión de acciones o participaciones entre las distintas ramas familiares. Cuestiones todas ellas que indudablemente influirán en el funcionamiento de la empresa más pronto que tarde.
En definitiva, se trata de regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa características de estas sociedades y tan relevantes cuando la dirección de la sociedad va pasando de generación en generación. Para ello, la empresa familiar se topa con una gran dificultad,consistente en la rigidez de los estatutos sociales, que antes que ser un traje a medida que permita regular adecuadamente cuestiones tan relevantes como las indicadas, es más bien un traje prêt-à-porter rígido y estándar que deja poca libertad de movimiento y que, además, adquiere carácter público al inscribirse en el Registro Mercantil.
En consecuencia de lo anterior, una buena regulación de estos aspectos debe ir más allá de lo previsto en los estatutos sociales de la empresa. Tradicionalmente, el mecanismo utilizado para solucionar esta problemática ha sido la suscripción de acuerdos privados entre los distintos miembros de la familia, comúnmente conocidos como protocolos familiares. Sin embargo, hasta ahora los protocolos familiares tampoco se libraban de dificultades, pues al consistir en pactos privados entre las partes suscriptoras del mismo, los derechos y obligaciones derivados de estos pactos difícilmente podían hacerse valer frente a la sociedad, que no quedaba vinculada por normas cuya eficacia se limitaba a un esfera estrictamente interna (los familiares firmantes). Esto hacía que, por ejemplo, los votos emitidos en el seno del órgano de administración o junta de la empresa familiar en contravención de lo pactado en el protocolo, fueran reputados igualmente válidos.
Una reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 2018 se ha hecho eco de esta dificultad y ha permitido establecer en los estatutos sociales, como prestación accesoria, el cumplimiento del protocolo familiar. Una prestación accesoria es una obligación de todos o algunos de los socios, diferente a la aportación al capital social, de realizar una prestación, que puede o no ser retribuida. En este caso, dicha prestación accesoria consistiría en el cumplimiento del protocolo familiar. La inclusión en los estatutos sociales de la obligación de cumplir el protocolo familiar permite dotar a éste de una mayor eficacia, pues al estar regulado en estatutos como prestación accesoria, su incumplimiento no solo podrá dar lugar a las consecuencias en él previstas –ámbito contractual-, sino también a las consecuencias previstas en la Ley de Sociedades de Capital para el incumplimiento de las prestaciones accesorias – ámbito societario– como la exclusión legal del socio incumplidor de la sociedad con efectos frente a la misma.
En el caso resuelto por la Dirección General de los Registros y del Notariado se discutía la inscripción en los estatutos sociales de una sociedad de una prestación accesoria en virtud de la cual los socios de una rama familiar se obligaban al cumplimiento de un protocolo familiar, que había sido aprobado por unanimidad de los accionistas y que constaba en escritura pública identificada en los estatutos sociales.
La Dirección General de los Registros y del Notariado aceptó la inscripción en estatutos de la prestación accesoria y consideró que la obligación de su cumplimiento estaba perfectamente identificada en los estatutos mediante reseña de la escritura en la que se había formalizado y, extraestatutariamente, tanto por los socios actuales de la empresa que lo habían aprobado unánimemente, como por los futuros socios que, al adquirir las acciones, quedarían obligados por la prestación accesoria cuyo contenido resultaba determinable.
En consecuencia, este pronunciamiento da un paso adelante en la eficacia de los protocolos familiares posibilitando asegurar su cumplimiento, también vía estatutaria.