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La convivencia del debido control con los contratos de gestión

01/07/2016
Artículos de profesionales
Leopoldo Cólogan Rodríguez de Azero (socio del dpto. Litigación y Arbitraje Tenerife) y David Vich Comas (asociado principal del dpto. Litigación y Arbitraje Palma de Mallorca)
CEHAT

El devenir legislativo reciente ha puesto de rabiosa actualidad conceptos como el debido control, la diligencia debida, programas de prevención de delitos, etc. Tales conceptos incluyen de por sí una alta carga valorativa y de interpretación pero, vinculados al sector hotelero, añaden una complejidad práctica cuando deben interactuar como una figura contractual recurrente como es la del contrato de gestión hotelera o management. Se pretende advertir de una problemática que se está apreciando, y que se incrementará, en relación con cuestiones tales como: la relación entre los deberes de diligencia y debido control, por un lado, y el apoderamiento propio en los contratos de gestión hotelera por el otro; la sumisión a, o el acogimiento de, programas de prevención de delitos elaborados por terceros; o la coordinación entre los programas ya existentes del propietario y del gestor.

La preocupación por la gestión del negocio turístico ya se ponía de manifiesto en el siglo XVIII, cuando la seguridad y comodidad de los caminos no era correspondida por la de las posadas. Para remediarlo se establecieron normas que regulaban medidas para mejorar el abastecimiento de las posadas, y que así pudiesen prestar una buena atención a los viajeros, cuyos viajes venían motivados por cuestiones religiosas, de peregrinaje, de romerías, comerciales, de negocios, culturales, de aventura, de investigación, sociales, o simplemente lúdicas. Entre dichas medidas se incluían exenciones fiscales, así como, en especial, el establecimiento de inspecciones con el fin de obligar a los propietarios y arrendatarios de las posadas a invertir en mejoras, tanto en lo material como en lo formal, y la obligación de informar de todos los viajeros que se hospedasen, y todo ello sujeto a unas reglas de buen gobierno.

No cabe duda de que el sector turístico ha evolucionado a una gestión cada vez más profesional y exigente normativamente hablando, y de que el modelo turístico de explotación de un hotel depende de las condiciones concretas de cada negocio o contrato que determinará qué empresa asume el riesgo de la explotación turística del mismo. Si es la propiedad, la explotadora o arrendataria, o la franquiciada. Dicha profesionalización del sector ha hecho que los contratos de gestión o management hayan tenido mucho éxito como modelo turístico de explotación, en los cuales la propiedad sigue siendo la explotadora del hotel que apodera a una empresa con facultades suficientes para gestionar la explotación, atendiendo a las capacidades, medios y conocimientos especializados de la apoderada.

Este apoderamiento debe otorgarse teniendo presente el deber general de la diligencia de un ordenado empresario que tienen los miembros de un órgano de administración y los altos directivos de las empresas, pues exige la adopción de medidas que permitan el control, vigilancia y conocimiento de la realidad de la sociedad para su buena dirección. En consecuencia, dichas medidas deberán reflejarse en el citado contrato de gestión de hotel para cumplir con el mencionado deber, sin que dichos apoderamientos puedan suponer una carta en blanco a favor de la empresa apoderada.

Igualmente, a la hora de otorgar el citado poder, se debe tener presente por los representantes de la empresa propietaria del hotel el deber de lealtad, que exige ser un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Esto implica que dicho contrato de gestión se tiene que suscribir con independencia de criterio, sin estar condicionado por terceros, ni siquiera por el interés del grupo al que pertenezca, adoptando, en su caso, las medidas necesarias para velar por el equilibrio razonable entre ambos intereses.

Pues bien, no sólo hay que cumplir con los citados deberes sino que hay que hacerlo con un verdadero compromiso ético empresarial, que sirva para minimizar el riesgo de cualquier incumplimiento, con unos principios y valores empresariales claramente definidos, y por supuesto el de eventuales conductas delictivas en el desarrollo de la actividad.

En este sentido se pronuncian la circular de Fiscalía 1/2016 y las recientes Sentencias del Tribunal Supremo (154 y 221/2016) cuando, al hablar del debido control que deben llevar a cabo las empresas para minimizar el riesgo de su responsabilidad penal, establecen que las mismas están obligadas a implementar programas eficaces de prevención de delitos que intenten evitar, en lo posible, la comisión de determinados delitos por quienes integren la organización (representantes, trabajadores o dependientes) en el desarrollo de la actividad y en beneficio de la empresa.

De hecho, el incumplimiento de la citada obligación en el ejercicio del debido control por parte de la empresa propietaria del hotel puede conllevar, de forma independiente, ante una eventual conducta delictiva, multas, cierre de hotel, perdida del derecho a subvenciones o la prohibición de contratar con la administración, sin olvidar el daño reputacional.

Siendo este el contexto normativo actual, y teniendo en cuenta que el deber general de la diligencia de un ordenado empresario también exige que se actúe de buena fe, sin interés personal, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado, así como cumplir con la Ley y los Estatutos de la Sociedad, es necesario por tanto saber si la empresa a la que se va a apoderar para la gestión del hotel cuenta con un código de conducta y un programa de prevención, y en su caso si estos son compatibles con los de la empresa propietaria del hotel, tomando las medidas necesarias para garantizar su implementación de manera eficaz.

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