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El próximo 9 de junio de 2018 es la fecha limite para que los Estados miembros de la UE adopten sus normativas a la Directiva 2016/943/UE, de 8 de junio, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgada (secretos comerciales), contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, y sería deseable que nuestro Estado así lo hiciera. De momento y desde marzo de este año, está constituida, en el seno de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, la ponencia para su transposición.

Y es que, pese a que el secreto empresarial es uno de los activos más importantes de las compañías, es lo cierto que en nuestro ordenamiento jurídico no existe todavía una definición de "secreto empresarial" o, en terminología de la Directiva, de "secreto comercial". y ello pese a que sí que existen, no obstante, menciones a los "secretos empresariales" en la Ley de Competencia Desleal, marco normativo en el que obtienen su principal protección en el ambito civil.

A falta de una definición normativa, los requisítos de los "secretos empresariales" hemos de extraerlos, a día de hoy, de la jurisprudencia, que concreta sus presupuestos a partir de lo dispuesto en el articulo 39 de los Acuerdos sobre los "Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio" (ADPIC).

Así, para que una información empresarial pueda considerarse secreto, debe:

• No ser generalmente conocida ni fácilmente accesible para las personas en los círculos en los que normalmente se utiliza este tipo de información.
• Tener un valor comercial; es decir, que su revelación suponga un desembolso económico en la medida en que reporta una ventaja competitiva en el mercado.
• Ser objeto de medidas razonables de protección, atendidas las circunstancias, para mantenerla secreta.

Secretos empresariales

Debemos anticipar que los secretos empresariales pueden tener un contenido muy dispar, pues pueden comprender desde conocimientos tecnicos a comerciales, o de gestión y estrategia. En función de su actividad, de su "core business", para una empresa determinada sus secretos seran determinados aspectos de su proceso productivo con el que consiga optimizar tiempo, energía y recursos. Para otra, puede serlo determínada información comercial sobre sus clientes y el modo de maximizar su atención. Para otra, cuestiones más tecnicas resulten o no patentables, como procesos químicos.

Con todo ello y a la luz de la jurisprudencia y de la experiencia práctica, se pueden sugerir toda una serie de medidas a adoptar, no sólo para la protección 'ex ante' del secreto, sino también de cara a la mejor preparación de un eventual procedimiento judicial, en el que se tenga que solicitar protección ante la sustracción y/o uso ilícito de secretos empresariales.

De entrada, resulta de suma utilidad que la empresa tenga perfectamente identificados aquellos procedimientos, informaciones, protocolos, etc., que constituyan su secreto empresarial y quieran protegerlo.

Seguidamente, es muy recomendable tener bien definido el perímetro de empleados y directivos que tienen acceso a tales secretos empresariales, dentro de la empresa, así como tener tutelado en todo momento el acceso y uso de esa información, de una manera destacada por los procedimientos informáticos correspondientes.

Todo ello arbitrándose, además, las políticas empresariales precisas para que empleados y directivos sean conocedores de que los equipos informáticos, telefónicos, etc., que la empresa pone a su disposición, pueden ser monitorizados para verificar el acceso y uso de la información sensible; los secretos de empresa.

Esos empleados y directivos deberían tener convenientemente negociadas y suscritas cláusulas de confidencialidad, de permanencia y, dependiendo del caso, de no concurrencia poscontractual.

En el caso de que dicha información deba ser compartida con terceros -piénsese un escenario contractual del tipo joint-venture o due diligence, por ejemplo-, conviene recurrir a concretas cláusulas de confidencialidad, al uso de los "data room" y otros mecanismos con los que se garantice la máxima seguridad y control de acceso a la información y su trazabilidad.

Todas esas medidas ayudarán, en caso de que finalmente se sufra una sustracción de secretos empresariales y/o un uso ilícito de la misma, a facilitar la identificación de los responsables, de la información sustraída y, con todo, a preparar la defensa judicial del secreto empresarial.

Actitud proactiva

Por otra parte, tras haber detectado una sustracción de secretos empresariales y/o un uso ilícito de los mismos, resulta fundamental adoptar una actitud proactiva ágil, con el fin de minimizar el posible daño que tal conducta ilícita pueda ocasionar. Para ello, usualmente resultará de mucha utilidad recurrir, por una parte, a las diligencias preliminares de comprobación de hechos y/o a las medidas de aseguramiento de la prueba; por otra, a las medidas cautelares, incluso anticipatorias, para impedir la divulgación y el uso ilegítimo por terceros de los secretos empresariales sustraídos.

Aun cuando nuestro ordenamiento contempla los instrumentos jurídicos para la protección del secreto empresarial (medidas cautelares, diligencias preliminares, ley de competencia desleal, aseguramiento de la prueba, etc.), la trasposición de la Directiva 2016/943/ UE, de 8 de junio, supondrá un avance definitivo en este campo, además de unificar conceptos y criterios en el marco comunitario.

Así, por ejemplo, entre otros avances contemplados, la Directiva prevé la adopción de mecanismos para que el propio procedimiento judicial iniciado por la supuesta sustracción y/o utilización ilegítima de secretos empresariales, no se convierta en una puerta abierta donde dichos secretos dejen de serlo y pasen al conocimiento general. Concretamente, mecanismos como la limitación del personal judicial y de las partes que accede al expediente judicial, o incluso la restricción del personal que accede a las vistas de tales procesos.

Confiemos, pues, que una adecuada y pronta trasposición de la Directiva 2016/943/UE, de 8 de junio, termine de configurar un marco regulatorio que dé seguridad a los empresarios que se deciden a invertir e investigar en lo que luego constituyen sus secretos.