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Lo cierto es que hasta ahora este sistema apenas ha tenido predicamento en España. Conocido en otras latitudes (Reino Unido, Gales, Australia y Estados Unidos cuentan ya con dilatada experiencia en esta materia, que también se ha visto impulsada más recientemente en países como Singapur, Hong Kong o Alemania), lo cierto es que su penetración es más notable cuando se asocia a la litigación arbitral, sobre todo en el arbitraje de inversión, principalmente por los altos costes que supone el acceso al mismo. Podría decirse que la financiación de litigios ha sido abordada en nuestro país de forma puntual, si bien cabe señalar que algunas de esas incursiones, acaecidas en materia concursal, han tenido últimamente cierta repercusión mediática.

Nos referimos a la Solicitud de arbitraje ante el International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) iniciada por el grupo turístico Marsans contra la República Argentina en relación con la expropiación, por parte de ésta, de las compañías de aviación Aerolíneas Argentinas, S.A. y Austral-Cielos del Sur, S.A. y sus subsidiarias. En un auto dictado el 22 de diciembre de 2010, el juez que conocía del concurso de acreedores de la sociedad impulsora del arbitraje, Teinver, S.L.U., autorizó a la administración concursal de ésta para que suscribiera el contrato previamente acordado con Burford Capital en virtud del cual éste se haría cargo de los costes que generaría la tramitación del arbitraje a cambio de un success fee proporcional a la cuantía que se obtendría si la demanda de arbitraje resultaba estimada. En esta pionera resolución –en aquel momento la Ley Concursal contaba con tan solo seis años de vigencia y hasta entonces el litigation funding era un recurso ignoto en los procedimientos de insolvencia españoles‒ el juzgador dio vía libre a este modelo de financiación tras valorar la cuantía del importe reclamado en el arbitraje, la exigua tesorería con la que contaba la concursada y la imposibilidad de ésta de acudir a la financiación bancaria debido a su situación de desbalance patrimonial. De igual modo, pese a que la comisión pactada suponía un porcentaje considerable de participación en la cantidad que resultara del arbitraje, el juez la consideró razonable, ya que: (i) el funder se había comprometido a adelantar todos los gastos del arbitraje a fondo perdido, fuera cual fuera el resultado del litigio; (ii) la suma de tales gastos podría alcanzar los doce millones de dólares; (iii) la financiación era de alto riesgo; y (iv) se trataba de un arbitraje internacional que se preveía de larga duración y con incertidumbre sobre la ejecución de un hipotético laudo favorable. El 21 de julio de 2017 el ICSID dictaba un laudo favorable a los intereses de Teinver y condenaba a la República Argentina al pago de una indemnización de más de trescientos millones de dólares más intereses; en cualquier caso, parece que el país americano no ha dado la batalla por perdida y que combatirá aquella resolución.

De igual modo, Burford también ha suscrito un contrato de litigation funding con las sociedades españolas Petersen Energía Inversora, S.A.U., y Petersen Energía, S.A.U., que se encuentran en concurso de acreedores desde octubre de 2012, para financiar los costes del litigio iniciado por aquéllas también frente a la República Argentina en relación con –muy básicamente‒ la expropiación a Repsol de las acciones que tenía en la compañía de energía YPF, y el incumplimiento del deber estatutario de lanzar una opa por las restantes acciones al tomar control de YPF.

Hasta el momento el gran beneficiado en estas controversias es, precisamente, el funder: a lo largo del año 2017 Burford vendió una participación del 25% sobre el derecho de crédito al que tuviere derecho en el asunto YPF y en marzo de 2018 Burford comunicaba la venta de su derecho de crédito en el litigio de Teinver con una rentabilidad del 736% sobre el capital invertido. Esto evidencia que el litigation funding no sólo puede resultar un modelo sumamente útil para empresas en situación concursal con recursos limitados, sino que también es susceptible de reportar beneficios a aquellas entidades que acepten fondear pretensiones meritorias. Con precedentes como estos, este sistema de financiación está empezando a resultar un atractivo modelo de inversión que se comience a abrir paso en el mercado español de reestructuraciones.

En este artículo apuntaremos brevemente algunas de las controversias que pueden surgir en este modelo de financiación.

Revelación de la existencia del 'funder'

Como decíamos anteriormente, el litigation funding es un contrato inter partes cuyos términos son conocidos únicamente por funder y funded, pues a priori les vincula exclusivamente a ambos. De hecho, entre su contenido es habitual la incorporación de una cláusula de confidencialidad a fin de que no se transparenten a terceros las particularidades del documento y, señaladamente, el importe de la comisión con la que se le retribuiría al funder. De igual manera, y salvo que concurran especiales circunstancias (como ocurría en el caso de Teinver, en el que el juez que conocía del concurso del funded debía autorizar a éste para que pudiera suscribir el contrato), funder y funded no suelen tener interés en que terceros conozcan que la participación en el pleito de una de las partes litigantes depende de la financiación que se le está proporcionando.

Sin embargo, la práctica ha venido a circunvalar la voluntad de los intervinientes en el litigation funding y diversas han sido la situaciones en las que se ha tenido que revelar a terceros la existencia de dicha relación jurídica. En ciertas ocasiones, la divulgación de este pacto se dirige a evitar la aparición de posibles conflictos de intereses con alguna de las partes que intervienen en el litigio, en particular con el árbitro o incluso con el juez. No sería extraño que el decisor, en el pasado o al tiempo en que se está desarrollando del litigio, haya asesorado al funder, o incluso intervenido en otro pleito en el que el funder era otra de las partes interesadas; en este caso, gran parte de los autores considera razonable que el funded ponga de manifiesto que su intervención como litigador está siendo financiada por un tercero.

Desde luego, evitar la existencia de cualquier eventual conflicto de interés –por extraño que sea‒ no debía ser la base para que siempre y en todo caso se tuviera que desvelar la existencia del funding. En este sentido, consideramos que el funder debería llevar a cabo un ejercicio de responsabilidad y valorar de forma pausada y meditada si su intervención como financiador ‘en la sombra’ de una de las partes litigantes y su interés en el pleito pueden comprometer de algún modo la independencia o la imparcialidad del órgano decisor. Decimos que este examen debe llevarse a cabo con suma atención, pues el funder debe tener en consideración que, en caso de que adopte una decisión que a la postre se demuestre errónea, lo más seguro es que haga descarrilar el procedimiento o, si éste ya ha concluido, dé pie a que la resolución dictada en el mismo sea impugnada e incluso anulada; con lo que se perjudicaría no sólo al funded sino también la propia inversión del funder en el litigio. Como es evidente, las consecuencias que arrastraría una mala valoración de un potencial conflicto de interés serían graves.

Es dudoso que quepa apelar a la igualdad de armas como justificación para obligar a los litigantes a revelar si están siendo fondeados por un tercero, tal y como ha apuntado alguna resolución aislada. La igualdad de armas es un principio que debe presidir todo litigio y, en este sentido, el órgano decisor debe velar en todo momento por su preservación. Sin embargo, consideramos que el hecho de que una de las partes intervenga en el litigio con el apoyo financiero de un tercero no conculca dicho principio; en cualquier caso el principio de igualdad de armas seguirá prevaleciendo, independientemente de que haya litigation funding o no. De igual modo que este principio no se vulnerará en función del distinto grado de riqueza de los contendientes, creemos que tampoco lo hará aunque uno de ellos intervenga con apoyo financiero.

En caso de que se hubiera determinado la necesidad de identificar a quien interviene como funder, resulta controvertido si el funded debe compartir con la contraparte del pleito o con el órgano decisor los términos del contrato de funding. En este sentido, la opinión mayoritaria coincide en señalar que el contenido de los pactos alcanzados entre financiador y financiado resulta irrelevante para el desarrollo del pleito; tan solo alguna resolución puntual ha establecido que la revelación de la existencia del funder debe realizarse en términos amplios, incluyendo también el texto del contrato de financiación, pero la razón que subyacía en tal decisión consistía en preservar una futura condena en costas (aspecto que trataremos a continuación). Creemos, pues, que si la identificación del financiador persigue evitar la aparición de potenciales conflictos de intereses, sin duda estos no se verán afectados por la mayor o menor cuantía de la comisión que se haya acordado en el contrato o por cualesquiera otros pactos que se hayan establecido en el mismo. Por ello, tratándose de un documento del interés exclusivo de los firmantes, parece razonable que su contenido deberá permanecer ajeno al litigio.

'Security for costs'

La ley que regula los procedimientos judiciales en España contempla la posibilidad que tienen las partes de solicitar medidas precautorias, ordinariamente al comienzo del procedimiento, a fin de asegurar la eficacia de la sentencia que en su día se dicte. De ordinario, esta previsión está pensada para su empleo por la parte actora si se diera el supuesto de que, cuando se emita la sentencia y si ésta es favorable a sus pretensiones, no pueda hacerla efectiva porque para entonces el demandado carezca de dinero para satisfacer la condena –si es monetaria‒, o por cualquier razón no tenga ya en su poder o se haya malogrado el bien discutido –si se ha ordenado la entrega del mismo‒ o, en fin, por otro tipo de motivos de los que se derive el riesgo de que el fallo de la sentencia no se pueda llevar a término. Sin embargo, la regulación de las medidas cautelares en nuestra ley procesal no se introdujo a priori con el fin de asegurar el pago de una futura condena en costas por parte del litigante vencido en el pleito.

En cambio, en sede arbitral no resulta extraño que la parte demandada en el litigio solicite al órgano decisor que adopte algún tipo de medida de conservación que asegure que, en caso de que el demandante pierda el pleito, éste pueda satisfacer las costas a cuyo pago resulte condenado. Esta medida (conocida en países de common law como ‘security for costs’ y en países de civil law como ‘cautio judicatum solvi’) ha ganado mayor relevancia y ha resultado si cabe más controvertida cuando alguno de los contendientes en el litigio tiene suscrito con un tercero un contrato de litigation funding.

La existencia de este acuerdo por sí sola no es base suficiente para la adopción de dicha medida. Pensemos, por un lado, que el proceso de concesión de una medida cautelar no es automático; antes bien, la petición se debe configurar con especial atención en relación con el alcance de la misma y, señaladamente, con la fundamentación que motivaría su concesión: fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, esto es, el solicitante debe aportar indicios al decisor para que éste pueda determinar provisionalmente si existen elementos que permiten pensar que su acción puede prosperar; y periculum in mora, es decir, aquél explicará las situaciones que impedirían o dificultarían la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en la resolución del pleito. Por otra parte, la naturaleza de esta medida es precisamente “cautelar”, por lo que no debe generalizarse su uso sino concederse única y exclusivamente cuando concurran circunstancias excepcionales que conduzcan irremisiblemente a su adopción.

De igual modo, las razones por las cuales un litigante decide suscribir un contrato de litigation funding pueden ser de lo más variado: una de las más habituales es la ausencia de recursos para afrontar los costes que implica un litigio, pero también puede recurrir a este sistema para diversificar los riesgos de su negocio o, acaso, para evitar que una contienda de importante cuantía impacte negativamente en sus cuentas anuales. Sería, en su caso, en el primero de los ejemplos mencionados cuando el requerimiento del órgano decisor para que el funded ofrezca security for costs podría estar justificado, ya que el impago de las costas podría parecer más probable para un contendiente insolvente o carente de recursos.

Litigation funding y cesión de créditos

Una figura negocial similar al litigation funding es la cesión de créditos. En ella, el acreedor transmite a un tercero su derecho de crédito a cambio de un precio, de modo que el crédito pasa a ser de titularidad del cesionario y será éste quien posteriormente reclame al deudor el pago del mismo, bien por vía judicial, bien de forma extrajudicial. Mientras que en el litigation funding el funder tiene derecho a percibir parte de los frutos derivados de una resolución favorable en el litigio, en la cesión de créditos el cedente se desvincula por completo de la relación jurídica inicial, de suerte que el cesionario hará suyo todo el importe que perciba como consecuencia de la reclamación judicial del crédito.

Cesión de créditos y financiación de litigios son figuras jurídicas afines pero no asimilables. Aunque el contrato de litigation funding permite una gran libertad negocial entre las partes para acordar su contenido, con carácter general el funder gozará de una expectativa de crédito sobre la cantidad que el funded podría obtener en caso de estimación de sus pretensiones en el litigio, pero la comisión pactada entre las partes no supone una cesión de crédito a favor del funder sobre parte de aquella cantidad. De hecho, tras la conclusión del litigio en sentido favorable, el funder no se podrá dirigir al litigante vencido para solicitarle el pago de su retribución, pues el contrato de litigation funding no lleva a cabo una cesión a su favor de dicha retribución; al contrario, su relación jurídica quedó trabada únicamente con el funded y, cuando éste perciba la cantidad establecida en el pleito, será cuando se abone al funder la cantidad pactada.

Por otro lado, no resulta descartable que el acreedor que litiga con el soporte económico que le proporciona un contrato de litigation funding, cansado ya de que el deudor no le satisfaga el importe de su crédito o porque la controversia judicial se dilate en el tiempo sin visos de una solución próxima, decida poner fin a esta incertidumbre y llegue a un acuerdo con el funder para transmitirle su crédito a éste y, entonces sí, le ceda su posición en el pleito.

En la situación que acabamos de describir, el funder deberá tener presente el artículo 1535 del Código Civil español. Este precepto permite al deudor extinguir el crédito litigioso vendido pagando al comprador el precio que hubiera abonado por él, así como cualesquiera costes en que hubiera incurrido el cesionario y los intereses que devengara el precio desde el momento de su satisfacción. El deudor podrá hacer uso de este derecho de retracto (denominado ‘anastasiano’ por haber sido concebido inicialmente en la Ley Anastasiana del Derecho Romano) dentro de los nueve días siguientes a la fecha en que el comprador le reclame el pago del crédito. Cada vez con más frecuencia los deudores vienen pretendiendo hacer un uso de esta figura con el propósito de extinguir los créditos adquiridos por inversores, lo cual ha dado lugar a decisiones judiciales de lo más variado, por lo que la solución dependerá de la casuística concreta.

Si nos encontramos con un contrato de litigation funding suscrito con el acreedor titular de un solo crédito, y tratándose éste de un crédito litigioso porque aún exista disputa sobre su existencia y exigibilidad, la cesión del referido crédito al funder dispararía la posibilidad de que el deudor pudiera hacer uso del derecho de retracto. Sin embargo, en aquellos casos en que el contrato de litigation funding se conviniera no en relación con un único crédito sino con un portfolio de créditos, en el que el precio de la cesión no se determinó en función del importe de cada uno de los créditos de forma individual sino conjuntamente (lo cual es una práctica común en el caso de porfolios de créditos que carecen de garantías), los tribunales españoles han venido considerando de forma mayoritaria que, en tales circunstancias, los deudores cedidos no podrían ejercitar el derecho de retracto sobre los créditos cedidos, incluso tratándose de créditos litigiosos, por tratarse de una venta ‘en bloque’ o ‘en globo’.

Pese a la complejidad de algunos aspectos del litigation funding, nos parece obvio que esta nueva fórmula de financiación ha venido para quedarse y probablemente suscite en España los mismos asuntos que en otras jurisdicciones, como la conveniencia de establecer códigos de conductas para los funders, la oportunidad de los funders de asociarse para promover la industria y defender intereses comunes o, incluso, las distintas fórmulas para patentar los sistemas de inteligencia artificial que permiten al funder calcular las probabilidades de éxito de un litigio.

Este artículo es un extracto de GRR's The European, Middle Eastern and African Restructuring Review 2018, y fue publicado por primera vez en junio de 2018. La publicación completa está disponible en este link.