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Seguro que usted en alguna ocasión se ha hecho esta pregunta, y la respuesta, como casi siempre en Derecho, no es un simple sí o no. Precisamente esta cuestión es la que se plantea en el pronunciamiento de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de fecha 5 de septiembre de 2017, que revoca la Sentencia dictada por una de sus salas (caso Bãrbulescu frente a Rumanía), al enjuiciar el despido de un trabajador que mantenía comunicaciones privadas a través de programas informáticos en su tiempo de trabajo.

Dicho pronunciamiento concluye que los tribunales rumanos vulneraron el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que establece que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar y de su correspondencia; al no haber valorado los tribunales de manera correcta y suficiente los criterios a tener en consideración para salvaguardar el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones del Sr. Bãrbulescu ante el control empresarial de sus comunicaciones. En todo caso, lo relevante de este pronunciamiento son los criterios orientativos que la Gran Sala enumera para valorar si la monitorización de las comunicaciones del trabajador por parte de la empresa fue legítima o no.

Estos criterios coinciden en parte con los que ya venían aplicando especialmente el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en España, y por tanto viene a respaldar y confirmar la jurisprudencia española sobre la materia.

Así pues, veamos ahora los criterios a ponderar establecidos por el TEDH para determinar si el control empresarial de las comunicaciones de los empleados en el trabajo es lícito o, por el contrario, se puede considerar una intromisión ilegítima en la privacidad y comunicaciones del trabajador:

Si se ha notificado con carácter previo al trabajador que la empresa puede monitorizar sus comunicaciones y su contenido, así como la implantación efectiva de tales medidas. En caso de que falte esta notificación es obvio que será difícil que la actuación de control de la empresa pueda llegar a considerarse lícita. La extensión y el grado de monitorización de las comunicaciones y las personas que tienen acceso a los resultados de dicha monitorización. No es lo mismo controlar el flujo de comunicaciones que directamente acceder al contenido de las mismas, medida mucho más intrusiva y que requiere de una mayor justificación para su licitud.

También debe tenerse en cuenta si la empresa tiene razones legítimas que justifiquen la monitorización de las comunicaciones y/o el acceso a su contenido. Cuanto más intrusivo sea el mecanismo de control utilizado por la empresa mayor es la exigencia de justificación y acreditación de su necesidad para declararla lícita.

Otro aspecto que se debe valorar es si es posible establecer un sistema de monitorización de las comunicaciones menos intrusivo que acceder directamente al contenido de las comunicaciones del trabajador. Para declarar la licitud de la monitorización es necesario que la empresa haya seleccionado el medio que resulte menos intrusivo posible para la intimidad del trabajador. De igual modo se valora si el resultado de la monitorización es utilizado por la empresa para alcanzar el objetivo que justifica dicho control. Por ejemplo, no resulta admisible utilizar estos mecanismos de monitorización para conocer aspectos de la vida personal del trabajador.

Ahora ya podemos contestar a la pregunta que nos hacíamos al inicio, y efectivamente la empresa puede monitorizar las comunicaciones del trabajador pero adoptando en cada caso las medidas necesarias para evitar una limitación excesiva del derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones del trabajador en el ámbito laboral, ya que por los tribunales se valorará la proporcionalidad del control efectuado.