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De hecho, es una práctica habitual en el mundo de los negocios tomar una idea de negocio que ya funciona en otro país y “exportarla” a un nuevo territorio o incluso en el mismo introduciendo alguna diferencia. Son los llamados clones o copycats, entre los que podemos citar Careem (Uber), Kickstarter (Indiegogo), Alando (eBay) o Xiaomi (Apple).  La idea de copiar es contraintuitiva para un abogado, sobre todo para los que nos dedicamos al mundo de la propiedad intelectual e industrial. Sin embargo, la realidad nos demuestra que los artistas se inspiran mutuamente y que prácticamente nunca se innova desde cero.

Sabemos que nuestro sistema de mercado está regido por la libertad de empresa y el principio económico de libre competencia pero, ¿hasta qué punto es posible “copiar” ideas de negocio o iniciativas empresariales ya existentes de manera legal? Vamos a analizar los límites que impone la ley española.

No puede existir un monopolio sobre las ideas o los modelos de negocio: dificultaría el proceso creativo y constituiría un obstáculo al progreso

Lo primero que conviene tener claro es que las ideas de negocio no son apropiables en exclusiva por lo que pueden coexistir en el mercado negocios basados en los mismos productos o servicios. De hecho, la Ley de Competencia Desleal (“LCD”) establece que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley o se encuadren en un contexto en el que se consideren prácticas desleales.

Los meros conceptos o ideas en abstracto, por muy originales o novedosos que sean, no son objeto de derechos de autor pues una previsión en sentido opuesto constituiría un freno a la libertad de expresión y de creación.

Un concepto o una idea, en la medida en que no esté expresada y exteriorizada en algún soporte ya sea por medios tangibles (véase, una obra plástica) o por medios intangibles (véase, una obra musical), no puede ser objeto de derechos de propiedad intelectual y por lo tanto no es susceptible de ser monopolizable. Por ejemplo, la idea argumental de un niño inglés que va a una escuela de magia no es protegible. Los libros y películas de Harry Potter, sí.

Veamos entonces, en términos generales, cuáles son los límites que pueden frenar el principio de libre imitación:

1.- Es necesario comprobar que no se están utilizando elementos concretos que puedan estar protegidos por la normativa en materia de propiedad industrial o intelectual

La propiedad industrial e intelectual garantiza a la empresa la protección de sus activos intangibles mediante el reconocimiento legal de derechos exclusivos sobre los mismos (derechos de propiedad intelectual sobre las obras creativas y derechos de propiedad industrial sobre activos, tales como marcas, patentes, diseños, etc.). Por ello, la inspiración en negocios ajenos siempre deberá evitar el uso de los siguientes elementos:

• Marcas idénticas o similares a las de la empresa imitada.
• Invenciones (de producto o procedimiento) recogidas en las reivindicaciones de una patente o modelo de utilidad titularidad de la empresa imitada.
• Obras objeto de propiedad intelectual tales como programas de ordenador o la interfaz gráfica del mismo, informes, diseños, planos, gráficos, fotografías, bases de datos…
• Diseños industriales registrados o diseños comunitarios no registrados.

En relación con estos derechos es necesario tener en cuenta que se protegen en cada país de conformidad con las leyes de ese país sin que haya derechos únicos con efectos internacionales.

2.- Es necesario comprobar que no se está utilizando información ni documentación de carácter secreto o confidencial

Determinada información valiosa para una empresa puede estar protegida a través de contratos confidencialidad y políticas tendentes a asegurar que se mantengan secretas.

Suelen ser objeto de estas medidas de protección: listas de clientes y bases de datos; fórmulas o recetas; prácticas de venta, estrategias y planes de negocio; técnicas de fabricación, procesos de producción y especificaciones técnicas; manuales de diseño; algoritmos y códigos informáticos, etc.

Por ello, el acceso y/o divulgación no autorizada de dicha información puede suponer la comisión de infracciones legales o contractuales.

Pese a que se hayan adoptado medidas de protección, en principio, no existirá ilicitud si la información es de dominio público o si es hecha pública por causas ajenas a al usuario de la información en cuestión, si es obtenida lícitamente de terceros sin restricción para su divulgación o si es desarrollada independientemente y de manera legítima por el usuario de la misma.

3.- Es necesario comprobar que no se están cometiendo conductas que puedan ser consideradas competencia desleal

Por último, aunque con carácter general la imitación de prestaciones empresariales sea lícita, es necesario tener en cuenta que existen determinadas prácticas que pueden ser reprobadas en aplicación de la LCD por contravenir los buenos usos y prácticas del mercado.

Por ejemplo, la LCD establece que la imitación de las prestaciones de un tercero que resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o que comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno debe considerarse desleal, siempre que no sea inevitable.

Bajo la consideración de que toda imitación implica beneficiarse del esfuerzo del imitado, la jurisprudencia ha ido delimitando la aplicación de esta norma, estableciendo, por ejemplo, que para que la imitación pueda ser considerada desleal, la prestación imitada deberá presentar singularidad competitiva o mérito competitivo, es decir, deberá diferir sustancialmente de otras concebidas para las mismas funciones presentes en el mercado.

Algunas sentencias han exigido que para que concurra un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, es necesario que el imitador, a través de su conducta desleal, eluda los costes necesarios de creación y comercialización de la prestación, que han de ser además de cierta entidad.

Así, por ejemplo, se han considerado desleales aquellos casos de imitación “por reproducción”, mediante el empleo de medios técnicos que permiten la multiplicación del original a bajo coste o aquellos en los que empleando tales medios se consiga la apropiación inmediata de la prestación ajena sin aportar el esfuerzo y los costes que supone su recreación, lo que determina la destrucción de la posición ganada por el pionero, al que se le impide la amortización de los costes de producción.

La LCD también sanciona la divulgación o explotación sin autorización de su titular, del llamado know-how al considerar desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales (industriales o comerciales), a los que se haya accedido legítimamente, con deber de reserva, o ilegítimamente, con ánimo de obtener provecho (propio o de un tercero) o de perjudicar al titular del secreto.

En conclusión, nuestro ordenamiento jurídico nos permite tomar ideas de terceros para inspirarnos o mejorarlas, siempre que no incurramos en competencia desleal, plagio, uso ilícito de patentes, marcas, diseños, información confidencial o secretos comerciales u otro tipo de conductas prohibidas legalmente.