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Recientemente, en el acto de formulación de cargos contra varias empresas que conformaron el que fuera denominado mediáticamente como el ‘Cartel de las Frutas’ (Radicado 17-292981) en el marco de la contratación de la operación del Programa de Alimentación Escolar (PAE), la Superintendencia de Industria y Comercio profirió una decisión que contiene elementos jurídicos relevantes en materia de colusión en licitaciones.

Si bien la decisión es por ahora una apertura de investigación y los acusados tendrán derecho a hacer valer todas las garantías con que cuentan para defenderse durante la investigación que apenas comienza, desde ya podemos anticipar el surgimiento de valiosos aportes jurídicos que servirán para darle un gran impulso a la doctrina sobre la materia.

Para empezar, una de las más interesantes novedades de la decisión es el desarrollo del concepto del abuso de la figura jurídica de la unión temporal, planteamiento que, si bien ha sido debatido en ámbitos académicos internacionales, no había aterrizado aún en la forma categórica que se hizo dentro de las investigaciones por violación al régimen de competencia.

Tomando como marco general la teoría civil del abuso del derecho, la Delegatura de Competencia reprocha el uso de este mecanismo legal para cualquier fin distinto a estrictamente aunar capacidades técnicas, financieras o jurídicas y así cumplir con los requisitos habilitantes, poniendo en tela de juicio las uniones entre empresarios que por sí mismos pueden cumplir dichos requisitos sin necesidad de buscar esquemas asociativos y que, en realidad, solo sirven para encubrir una vocación no competidora de origen estructural.

De otro lado, un aspecto que me llamó fuertemente la atención es el mérito que le da la entidad, como elemento para eventualmente llegar a configurar una colusión, a la presión coordinada que se pudo haber ejercido sobre la entidad contratante por parte varios intervinientes en el referido proceso de contratación, En ese sentido, y con base en este aporte conceptual que me resulta muy válido, se puede infringir la norma que prohíbe las colusiones y resultar sancionado civil y penalmente no solo cuando se manipula el proceso contractual en el sentido de buscar alterar las evaluaciones finales, sino también cuando la actuación soterrada y coordinada apunta a presionar a la entidad contratante para que tome otras decisiones que favorecen los intereses del grupo supuestamente coludido, por ejemplo, como en el caso concreto, cuando se fuerza a la entidad a declarar desierta la licitación, para posteriormente provocar el aumento del precio base dentro de un nuevo proceso de subasta inversa.

Aunque es evidente que cualquier medio de prueba que permita establecer con certeza que los ofertantes han decidido apagar su natural rivalidad competidora es suficiente para configurar un caso de colusión, es interesante ver que en el caso concreto la entidad le da un alto mérito al hecho de que las investigadas se habrían puesto de acuerdo para realizar diversas observaciones de orden fáctico o jurídico dentro del proceso contractual.

La figura de la colusión en las licitaciones es una de las prácticas comerciales restrictivas de mayor importancia, que merece la máxima atención, especialmente ahora que el país cruza por un delicado momento por la generalización de actos de corrupción, muchos de los cuales están ligados a la contratación pública. Por eso, estimamos que es de gran valía el robustecimiento de la doctrina de este campo de la libre competencia que permita seguir avanzando en la eficacia de la labor gubernamental.