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Pocos días después, en concreto, el pasado 19 de marzo, la Comisión Europea a través del jefe negociador para la desconexión del Reino Unido, además de proclamar que se había llegado a un acuerdo con el Reino Unido para fijar el fin de periodo de transición el 31 de diciembre de 2020, anunció el “coloreado” del texto del borrador de 28 de febrero, a fin de indicar el estado de las negociaciones en cada sector concreto. De este modo, aparecen en color verde aquellos aspectos en los que ya existe un acuerdo formal, en amarillo aquellos otros en los que se ha alcanzado un acuerdo político, pero será necesario concretar a lo largo de las siguientes semanas y, finalmente en color blanco, aquellos puntos propuestos por el equipo negociador europeo en los que es necesario seguir negociando en profundidad, bien por existir desacuerdos o divergencias, bien porque se necesita más tiempo para profundizar sobre ellos.

Una de las partes más interesantes del borrador es la que tiene que ver con las consecuencias del Brexit sobre las principales reglas de Derecho internacional privado contempladas en la normativa de la UE; reglas que a día de hoy se proyectan sobre un importante número de materias (contratos, insolvencia internacional, daños extracontractuales, sucesiones, crisis matrimoniales, alimentos, etc.).

En el caso concreto de las insolvencias transfronterizas, el borrador establece que el Reglamento comunitario sobre procedimientos de insolvencia (Reglamento UE 2015/848) seguirá siendo aplicable tras el 29 de marzo de 2017, fecha de la desconexión, para todos los procedimientos de insolvencia que se abran en los Estados miembros o en el Reino Unido, siempre que el procedimiento principal se inicie antes del fin del periodo de transición. Las referencias al Reglamento de Insolvencia en el seno del Borrador aparecen en color blanco, por lo que no es descartable que puedan producirse cambios. No obstante, de mantenerse el texto actual, y a la espera de eventuales futuros convenios internacionales sobre la materia entre la UE y el Reino Unido, lo que sucederá es que las autoridades de Reino Unido dejarán de aplicar el Reglamento comunitario y recurrirán a su normativa interna a la hora de: a) declararse competentes para abrir un procedimiento de insolvencia; b) identificar la ley nacional que aplicarán a dicho procedimiento; c) decidir si reconocen y bajo qué condiciones un procedimiento de insolvencia tramitado en un Estado miembro de la UE; d) evaluar si cooperan, o no, con las autoridades del Estado miembro de la UE ante las que se tramite ese procedimiento, o si prestarán esa misma colaboración a los administradores designados para gestionar el mismo. Llama la atención, por otro lado, que el borrador no dé indicación alguna sobre el tratamiento que deberán recibir los procedimientos territoriales independientes.

Schemes of arrangements

Pero, sin duda, y a la espera de redacción definitiva del Acuerdo de Retirada sobre este punto, las consecuencias más relevantes del borrador se proyectarán sobre las autoridades de los Estados que continúen siendo miembros de la UE. Esas consecuencias alcanzarán también a los conocidos schemes of arrangements (“SoAs”), que esencialmente son procedimientos de refinanciación regulados por la ley inglesa y supervisados por tribunales ingleses (a los que han recurrido algunas sociedades españolas como La Seda de Barcelona, Metrovacesa, Cortefiel o Codere).

Aunque sorprendentemente los SoAs quedaron excluidos a última hora del Reglamento comunitario sobre procedimientos de insolvencia, ha existido una discutible opinión, sobre todo desde el otro lado del Canal de la Mancha, que defendía que eran igualmente eficaces en el resto de Estados miembros de la UE a través de otro instrumento Europeo, el Reglamento 1215/2012 (conocido como Reglamento Bruselas I bis), un texto que contempla un procedimiento simplificado para dotar de eficacia transfronteriza a las decisiones judiciales de otros Estados miembros. Sin embargo, el borrador ya aclara que dicho instrumento no podrá utilizarse para reconocer en un Estado miembro de la UE las resoluciones judiciales británicas adoptadas tras el 31 de diciembre de 2020 y, por tanto, tampoco los SoAs posteriores a esa fecha. Es más, el propio borrador parece también descartar la posibilidad de reconocer los SoAs “reviviendo” el antecedente del Reglamento Bruselas I bis (el Convenio de Bruselas de 1968), que también cuenta con reglas flexibles de reconocimiento de resoluciones extranjeras aunque sin ofrecer un marco tan favorable como el del Reglamento Bruselas I bis.

El hecho de que, tras el fin del período de transición, y siempre que se mantenga la redacción actual del borrador, las autoridades de los Estados miembros de la UE tengan que aplicar sus normas internas para reconocer resoluciones judiciales emanadas del Reino Unido puede implicar en la mayoría de Estados un endurecimiento a la hora de brindar cooperación a las autoridades y administradores británicos, así como mayores trabas al reconocimiento transfronterizo de los procedimientos concursales o pre-concursales abiertos en el Reino Unido.

Baste como botón de muestra lo que supondrá en España la aplicación de nuestra Ley Concursal para el reconocimiento de las resoluciones judiciales británicas en materia concursal. Por un lado, las resoluciones judiciales que inicien los concursos de acreedores en Reino Unido no gozarán ya de “reconocimiento automático” en España, lo que supone que para desplegar efectos en nuestro país deberán someterse previamente al trámite ordinario de reconocimiento a título principal (conocido como exequátur) que prevé nuestro Derecho interno para las resoluciones judiciales extranjeras no comunitarias. Esto implicará un incremento de costes, de tiempo y, por supuesto, mayor incertidumbre, pues el reconocimiento de la resolución judicial británica podrá acordarse, o no, en función del criterio del juzgado español al que corresponda decidir sobre el asunto.

Pero no se trata sólo de un problema de tiempo o de coste. Si se mantiene la redacción del borrador, a partir del fin del período de transición, el riesgo de no obtener el reconocimiento en España de una resolución judicial británica probablemente aumentará porque nuestro ordenamiento establece unos motivos de denegación más duros que el actual Reglamento comunitario sobre procedimientos de insolvencia. Por ejemplo: se podrá denegar eficacia a un procedimiento británico si nuestras autoridades judiciales concluyen que los juzgados británicos asumieron competencia sobre un asunto conforme a criterios no equivalentes a los nuestros (algo que puede suceder si las autoridades judiciales británicas continúan sancionando refinanciaciones de sociedades que no tienen su centro de intereses principales, o al menos su domicilio, en el Reino Unido). Estas mayores trabas al reconocimiento de los procedimientos británicos tendrían consecuencias sobre ámbitos muy diversos. Piénsese que, tal y como ha venido sosteniendo hasta la fecha nuestra jurisprudencia, el administrador de un procedimiento británico no podrá publicitarlo ni inscribirlo directamente en los registros españoles ni, en general, podrá actuar en España sin obtener previamente de un juez español el reconocimiento del procedimiento británico. Es más, el resto de nuestras autoridades denegarán su cooperación a las autoridades británicas hasta que un juez español reconozca el procedimiento británico.

Más efectos del “Brexit concursal”

Pero los efectos del “Brexit concursal” no se limitarían al reconocimiento de procedimientos concursales o pre-concursales tramitados en Reino Unido o a la cooperación con las autoridades de ese Estado. Habría un mayor y más preocupante efecto expansivo de este “Brexit concursal” cuando las autoridades de los Estados miembros de la UE tengan que dar respuesta a determinadas situaciones vinculadas con el Reino Unido. Uno de los ejemplos más claros seguramente sea el de las garantías sobre bienes situados en Reino Unido. Actualmente el Reglamento comunitario sobre procedimientos de insolvencia se muestra especialmente favorable hacia la posición del titular de esas garantías y “blinda” la posición del acreedor garantizado, otorgándole total inmunidad frente al procedimiento concursal abierto en otro país si el bien que sirve como garantía está localizado en un Estado de la UE diferente de aquél en el que se tramita el procedimiento. Dicho en otros términos, es como si el concurso “no existiera” para estos acreedores, que permanecen ajenos al mismo y con su garantía inmune al procedimiento abierto en otro Estado miembro de la UE. Sin embargo, tras el 31 de diciembre de 2020 y con el fin del período de transición, este panorama cambiará sensiblemente. Como consecuencia del borrador, cada Estado miembro de la UE empezará a aplicar las soluciones de su normativa interna, momento en el que la inmunidad de los acreedores (británicos o no) con garantía sobre bienes situados en Reino Unido puede perderse. De nuevo el ordenamiento español da buena prueba de ello. Y es que nuestra Ley Concursal  no contempla ninguna inmunidad que favorezca a esos acreedores sino más bien la aplicación mecánica y en sus justos términos de las normas concursales del Estado en que se localice el bien que sirve como garantía. Y sucede que la ley británica, como la ley francesa, la ley italiana o la ley alemana, no otorgan plena inmunidad a este tipo de acreedores garantizados, sino que, con mayor o menor intensidad, les someten a distintas restricciones.

En el tiempo que queda hasta el fin del período de transición, cabe prever que los acreedores financieros avisados y con la vista puesta en el “Brexit concursal”, encarguen a sus abogados la preparación de un test de resistencia para saber cómo se comportarán sus garantías transfronterizas en caso de concurso de sus contrapartes después del 31 de diciembre de 2020.

Asimismo, parece razonable asumir que el atractivo que los SoAs británicos han podido tener en el pasado para los deudores no británicos y sus acreedores financieros se pueda difuminar ante el panorama que está por venir. Sobre todo teniendo en cuenta que ya existen mecanismos alternativos en otros Estados miembros, como la homologación judicial de acuerdos de refinanciación en España, las conversiones forzosas de deuda en capital en Alemania, el concordato preventivo en Italia o el procedimiento de salvaguarda de Francia. De hecho, la futura Directiva Europea sobre reestructuraciones tempranas homogeneizará todos estos mecanismos alternativos, y dotará a las compañías en dificultades de los Estados miembros de potentísimas herramientas de reestructuración, en línea con el régimen norteamericano, más modernas y evolucionadas que los SoAs británicos y fácilmente reconocibles en todo el territorio de la UE.