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Aspectos jurídicos clave del proceso de internacionalización empresarial

31/05/2012
Artículos de profesionales

Hablamos frecuentemente de internacionalización para referirnos al proceso de salida al exterior de una empresa o de un negocio, con el objetivo de colocar, más allá de las propias fronteras y en términos de rentabilidad, los bienes que produce o los servicios que presta. Dicha internacionalización admite distintas modalidades, más o menos intensivas en capital, a determinar caso por caso.

 

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No existe, sin embargo, un concepto unitario, unánimemente aceptado, de internacionalización por lo que, normalmente, cuando utilizamos este término sin una mayor concreción, lo hacemos desde la sesgada percepción de la propia coyuntura empresarial o sectorial que, lógicamente, será distinta en cada país y en cada sector económico.

Y es que, una vez la globalización ha impuesto a los productores de todo el mundo la necesidad de exportar, i.e. de poner en valor sus bienes y servicios en mercados extranjeros, puede afirmarse que, allí donde existen condiciones para acometerla, la internacionalización se ha convertido en una fase más del desarrollo económico de un país; en una nueva etapa, más ambiciosa, de su historia económica; en una consecuencia, en suma, de la convergencia de la reciente liberalización generalizada del comercio exterior con una coyuntura de suficiente madurez empresarial.

En el transcurso de este recorrido la empresa que se internacionaliza con éxito y que pasa de exportar bienes a exportar capitales para empezar a convertirse en multinacional se transforma internamente de forma cualitativa adquiriendo capacidades nuevas, diversificándose, reduciendo su volatilidad y proyectándose hacia el futuro en cumplimiento de la vieja máxima que exige al empresario producir donde le resulte más eficiente para vender allí donde maximice su beneficio.

Este es precisamente el caso de la empresa española cuya trayectoria constituye la referencia básica de este trabajo y que, con especial intensidad desde mediados de la década de los ochenta constituye un caso de estudio de internacionalización exitosa, caracterizado en términos generales por: (i) una concentración geográfica en el área de Latinoamérica, (ii) un foco empresarial en los denominados sectores de servicios regulados de la economía, en los que las buenas relaciones con la administración resultan esenciales, y (iii) una dedicación creciente e intensiva en capital ubicado en múltiples países.

Tomando en consideración todo lo anterior, y muy especialmente la experiencia concreta de haber acompañado a la empresa española durante los últimos treinta años en su viaje hacia la internacionalización, el objetivo del presente trabajo no es otro que identificar los factores estratégicos clave que concurren en todo proceso de internacionalización empresarial así como el análisis de los aspectos y riesgos jurídicos más relevantes que imprescindiblemente debe considerar la empresa que persigue posicionarse como operador activo en el exterior.

 

FACTORES ESTRATÉGICOS CLAVE

Conviene detenerse, con carácter previo a cualquier otra consideración, en una serie de cuestiones que, desde el punto de vista de la experiencia de la empresa española, han resultado clave de cara a afrontar con éxito su propio proceso de internacionalización durante las últimas décadas y que revelan importantes enseñanzas:

1. Tiempo: Todo proceso de internacionalización es extraordinariamente complejo y dificultoso por lo que ineludiblemente requiere mucho tiempo para avanzar de forma satisfactoria. Se requiere tiempo para conocer los nuevos mercados; se requiere tiempo para conocer a competidores y agentes relevantes; se requiere también tiempo para consolidar las propias decisiones estratégicas y recoger sus primeros frutos; se requiere tiempo para identificar a los mejores socios y proveedores, negociar con ellos y crear valor en las respectivas transacciones; se requiere tiempo, en suma, para cometer errores, porque éstos son inevitables; lo importante es que en ningún caso sean irreversibles.

2. Diversas Modalidades: Internacionalizarse es un proceso que pone definitivamente a prueba la creatividad del empresario, que debe ser capaz de anticipar las consecuencias de sus actividades en el exigente contraste de los nuevos mercados que se acometen. De la misma forma que hacer las cosas bien no es patrimonio de un solo agente, existiendo numerosas fórmulas para tener éxito, una correcta salida al exterior admite asimismo diversas modalidades, a menudo en transición entre ellas, y que comprenden desde la mera exportación de productos propios para su venta en el exterior a través de agentes o distribuidores independientes, a la inversión masiva de capitales propios para constituir grupos empresariales complejos dedicados, a través de sucursales y de filiales en terceros países, a reproducir el objeto de la casa matriz. Acaso lo más importante es comprender que la internacionalización, como la propia vida empresa, es una permanente obra en curso.

3. Liderazgo local: En la práctica, resulta extraordinariamente difícil acometer una internacionalización de éxito si no se hace desde una sólida posición de liderazgo local que permita trazar una estrategia de largo plazo y amortizar errores mientras la organización traza la imprescindible curva de aprendizaje. Es revelador constatar que nuestras principales multinacionales fueron todas líderes locales en España en sus respectivos sectores cuando acometieron el proceso de presencia internacional. Obviamente no es imposible para una empresa mediana o pequeña internacionalizarse con éxito, pero en estos casos se requiere normalmente que ésta cuente con un alto grado de especialización en un determinado nicho o producto que constituya una ventaja competitiva. No se puede perder de vista que el objetivo debe ser, en última instancia, hacer bien fuera lo que a uno le distingue positivamente en su propio mercado y que cualquier intento de destacar utilizando fórmulas nuevas o desconocidas en mercados extraños será muy difícil que culmine con éxito.

4. Seguridad Jurídica: no puede faltar la referencia, siquiera breve, a la cuestión de la seguridad jurídica para señalar que si bien es cierto que los entornos carentes de la más mínima seguridad jurídica son normalmente incompatibles con una ordenada internacionalización empresarial, no lo es menos que un entorno de máxima seguridad jurídica, con obsesivo intervencionismo y exhaustivas regulaciones, frecuentemente produce un deterioro de la capacidad del empresario para maximizar sus beneficios. No es cierto por tanto que el empresario al internacionalizarse busque la máxima seguridad jurídica, sin perjuicio de que sea imprescindible un grado mínimo de la misma, que debe en todo caso ser suficiente para poder desarrollar debidamente el proyecto.

Un proyecto de internacionalización sólido debe por tanto: (i) contar con tiempo suficiente para desarrollarse y aprender de los propios errores, (ii) basarse, desde su origen, en una definición lo más clara posible del tipo de presencia exterior que se pretende implantar, (iii) partir de una imprescindible posición de liderazgo local en relación con el producto o servicio que se pretende vender (o alternativamente explotar un nicho de eficiencia) y, finalmente (iv) orientarse a mercados con un grado mínimo, si bien no excesivo, de seguridad jurídica.

Solamente si todo esto se toma en consideración la empresa podrá acometer con garantías su internacionalización.

 

ASPECTOS JURÍDICOS CLAVE

Sentadas las cuestiones anteriores veremos a continuación brevemente, por áreas, cada uno de los aspectos jurídicos más relevantes que indefectiblemente concurren y deben ser considerados por el empresario en todo proyecto de internacionalización. Se trata, como veremos, de realidades jurídicas y riesgos legales sobre los que necesariamente es preciso adoptar tomar una posición.

1. Aspectos Financieros y Legales Generales: Sin perjuicio de la idoneidad del mercado seleccionado, existen una serie de condicionantes de carácter general estrechamente vinculados al área política y financiera que resulta imprescindible abordar.

Nos referimos en primer lugar a cuestiones relativas a la propia estabilidad política del país, i.e. al riesgo-país que debe asumirse con ocasión de la exportación de los propios capitales a su nuevo destino empresarial. Se trata de un aspecto que redunda de forma directa en los riesgos e indirectamente en los propios costes de la operación diseñada.

Existen diversos mecanismos de carácter jurídico y financiero que permiten reducir este riesgo. Así, desde un punto de vista legal conviene analizar si la jurisdicción de destino cuenta con un Tratado Bilateral de Protección Recíproca de Inversiones suscrito con el país desde el que se invierte, que asegure al inversor un tratamiento no discriminatorio respecto al recibido por la empresa local; la garantía derivada del reconocimiento y debido registro del capital invertido así como de su oportuna repatriación, en su caso, junto con la de los rendimientos obtenidos; y la debida protección en última instancia en sede arbitral independiente, en caso de expropiación o de cualquier otra forma de conflicto local.

Conviene señalar adicionalmente que existen en el mercado diversas fórmulas de aseguramiento financiero de algunas (no ciertamente todas) de las contingencias derivadas de este tipo de realidades a través de entidades especializadas.

Los factores anteriores condicionarán asimismo las diversas políticas sobre tutela o protección de determinados activos estratégicos cuya ubicación, especialmente en el caso de sociedades cotizadas, lo más próximos al accionista último en el país de la casa matriz, será normalmente lo que maximice el valor creado por la empresa. Nos referimos no solamente a los propios capitales, sino también a otros activos relevantes como la propia marca, el know-how u otras formas de propiedad industrial cuya debida tutela resulta imprescindible en todo caso y momento.

En el campo más estrictamente financiero será clave conocer el mercado de divisas local, las reglas sobre su convertibilidad, la aceptación o no de su divisa en los mercados internacionales, y los costes absolutos y relativos asociados con todos estos procesos. Jurídicamente será el debido conocimiento de la normativa de control de cambios (de cobros y pagos entre residentes y no residentes), aplicable en su caso, la que deberá considerarse cuidadosamente.

No podemos olvidar, especialmente en el caso de grupos cotizados, obligados a la distribución recurrente de sus beneficios al mercado en forma de dividendos que la circulación eficiente de la caja constituye una prioridad absoluta, y que su debida gestión se complica enormemente en condiciones normales en un contexto internacional. En definitiva, por muy válido que sea un proyecto de internacionalización empresarial, poco sentido tendrá si los rendimientos obtenidos no son, en última instancia, convertibles y ágilmente repatriables a la entidad matriz.

2. Aspectos Mercantiles: Desde un punto de vista mercantil la primera decisión relevante consistirá en seleccionar la forma jurídica contractual más adecuada para desarrollar el proyecto en función de las características específicas del mismo.

Se trata, en última instancia, de elegir entre las posibilidades que proporciona la práctica legal local, la modalidad o fórmula de contrato más adecuada para llevar a cabo la actividad prevista con los efectos deseados. Podemos estar, por ejemplo, ante la decisión de suscribir un mero contrato de distribución, un acuerdo de joint venture con uno o más socios, o un contrato de sociedad o sucursal por el que se constituye una nueva empresa localmente.

Resulta esencial entender que siempre será necesario suscribir algún tipo de fórmula contractual, lo cual se hace en propio interés del inversor: como la mejor forma de reconocimiento y de protección jurídica local de los propios derechos. No es, ciertamente, alternativa realizar el negocio principal en precario, i.e. sin la cobertura de la correspondiente estipulación contractual que permita acceder a la defensa jurídica de los propios derechos ante los órganos jurisdiccionales locales correspondientes.

Similarmente, no debemos asumir que las consecuencias legales de suscribir la forma contractual que finalmente convenga serán las mismas que resultarían en similares circunstancias en el propio país de origen. El debido asesoramiento legal experto por parte de profesionales locales es, en esta materia, aspecto absolutamente esencial e imprescindible.

Es obligado hacer referencia, asimismo, a la importancia de seleccionar bien la fórmula legal, generalmente filial o sucursal, de articulación de la propia presencia en el país de destino a través de una nueva empresa. Se trata ésta de una distinción fundamental como veremos a continuación desde el punto de vista de los riesgos legales que se asumen.

Por el contrato de sociedad que da lugar al nacimiento, a través de su constitución de una filial, nace una nueva persona jurídica, i.e. un sujeto de derechos y obligaciones, en este caso extranjero, que destinará su capital al ejercicio de la actividad correspondiente conforme a su objeto social. Generalmente, dicha filial responderá, con el límite del importe de su capital, de sus propias deudas y responsabilidades sociales, sin comprometer patrimonialmente a la sociedad matriz más allá de dicho importe.

Por su parte, la apertura de una sucursal no supone el nacimiento de un nuevo sujeto de derechos y obligaciones, sino que estamos ante una mera rama o establecimiento de la propia casa matriz en el otro pais y que, por tanto, en sus operaciones comprometerá al propio capital de dicha matriz que responderá ilimitadamente de deudas y responsabilidades contraídas en el extranjero por dicha sucursal en el curso de sus operaciones.

Por todo lo anterior, en caso de que los riesgos legales del negocio sean relevantes será normal la preferencia por la utilización de la fórmula societaria de la filial, pese a que frecuentemente contará con una mayor exigencia de capitales mínimos a desembolsar, frente a la opción de la sucursal. Dicha opción por la fórmula de la filial, sin embargo, puede complicarse y no ser viable en el caso de que la regulación u otras circunstancias del negocio requieran una intervención directa de la matriz en las operaciones locales.

Como cuestión final, no es infrecuente que la fórmula elegida sea la de asociación con un socio local en un vehículo filial en el país de destino para la realización conjunta de operaciones. Este tipo de contratos denominados “joint ventures”, así como cualquier otra variedad legal de acuerdo de socios son muy frecuentes y requieren especial consideración desde el punto de vista legal.

Se plantea en ocasiones la cuestión de ubicar el propio vehículo “joint venture” que debe aunar a los socios en país distinto del de la operación. En este caso debe ser objeto de debido estudio, tanto la fórmula legal utilizada como la fiabilidad del marco y de la jurisdicción seleccionada para dirimir los posbiles conflictos de entendimiento entre dichos socios. Claramente la tendencia internacional es la de utilizar jurisdicciones neutrales distintas de la de los propios países de origen de los diversos socios, así como evitar activamente de forma general el sometimiento a los tribunales ordinarios de justicia, prefiriéndose, por su agilidad y eficiencia, la institución del arbitraje para dirimir posibles diferencias entre las partes.

3. Aspectos Tributarios: La cuestión impositiva se ha convertido en el curso de las últimas décadas en esencial de cara a la propia viabilidad de un determinado proyecto. En efecto, las consecuencias tributarias definen de forma objetiva las posibilidades de hacer negocios internacionalmente.

Resulta imprescindible que el correspondiente plan de negocio contemple con la debida precisión todas las consecuencias fiscales materiales derivadas en el país de destino de la realización de la actividad proyectada de acuerdo con la fórmula jurídica seleccionada. Frecuentemente las consecuencias tributarias condicionan y determinan la fórmula jurídica más adecuada para conducir el negocio. Se trata de una circunstancia especialmente relevante en relación con ordenamientos que no sean debidamente neutrales y que favorecen una fórmula concreta de establecimiento frente a otras figuras. Así, por ejemplo, podemos encontrarnos con ordenamientos que graven con mayor severidad a la filial que a la sucursal, lo cual condicionará indudablemente la opción por una u otra fórmula legal.

No es posible acometer esta parte del análisis del proyecto de internacionalización sin la correspondiente reflexión profesional por parte de expertos tributarios del país de destino de la inversión. Adicionalmente, no es aceptable que la obtención de los retornos deseados sobre la inversión proyectada requiera o dependa de la asunción indebida de riesgos de carácter fiscal.

Pero, además, en materia tributaria no siempre lo relevante es el nivel impositivo a soportar en el país de destino en relación con la imposición directa sobre los beneficios obtenidos. En ocasiones satisfacer un nivel razonable de impuestos sobre dichos beneficios locales obtenidos en un país tercero no constituye un grave problema si estos pueden ser debidamente compensados o recuperados a través de las fórmulas existentes destinadas a eliminar la doble imposición internacional.

Más allá de las soluciones que a los problemas de doble imposición internacional pueda proponer la normativa interna del país de origen, resulta clave para el inversor contar con la tutela jurídica de los denominados Convenios para evitar la Doble Imposición Internacional, tratados internacionales de carácter bilateral que, siguiendo el modelo propuesto por la OCDE, no solamente mitigan o eliminan la doble imposición en relación con los principales rendimientos derivados de la inversión empresarial, sino que además reducen determinados impuestos en la fuente exigidos por el país de destino de la inversión y garantizan la no discriminación del inversor extranjero.

Finalmente, especialmente en el caso de inversiones en países menos desarrollados y, por tanto normalmente más regresivos en cuanto a su ordenamiento tributario, podemos encontrarnos con verdaderos infiernos fiscales en materia de imposición indirecta que hagan inviable o mínimamente rentable la operación. Ello sucede cuando la normativa local regula, acumulando, fórmulas diversas de impuestos indirectos y tasas, más o menos regresivas, generalmente no recuperables en forma de aranceles aduaneros, impuestos en cascada sobre transmisiones, IVA sobre transacciones financieras, tasas variadas sobre operaciones diversas, gravámenes sobre determinado consumo o el lujo, etc.

Una vez más resulta imprescindible el consejo asesor experto y la debida consideración en el plan de negocio de todas estas cargas que, por su propia naturaleza no son objeto de regulación o protección por los Tratados de Doble Imposición.

4. Aspectos Regulatorios o Administrativos: Dependiendo del sector de actividad del negocio, diversos permisos o registros administrativos pueden ser requeridos por la normativa específica correspondiente. Así, la entrada en sectores regulados clásicos cuyas tarifas son materia reservada al legislador cuentan generalmente con su propia idiosincrasia y peculiaridades. La inversión de la empresa española en Latinoamérica es un ejemplo excelente de desarrollo multinacional en sectores regulados donde el fomento y mantenimiento, en la medida de lo posible, de las mejores relaciones con regulador y gobierno resultan esenciales.

Conviene señalar que, pese a no tratarse estrictamente de sectores regulados de la economía, también en determinadas áreas de contratación con la administración, por ejemplo, obras públicas, la necesidad de acceso a un registro de contratistas estatales, la acreditación de cumplimiento de obligaciones legales, la apertura de información sobre la idoneidad del grupo para contratar con la Administración son esenciales y constituyen pasos técnico-jurídicos insoslayables.

No es infrecuente tampoco que este tipo de sectores incidan y condicionen directamente la selección de la forma jurídica (e.g. filial o sucursal) más adecuada para hacer negocios ya que, en determinados casos, la Administración exige una forma concreta, por ejemplo, la de filial o un capital suscrito mínimo, o un compromiso o aval de la casa matriz que garantice las operaciones en el país.

5. Aspectos Laborales: Finalmente y como aspecto fundamental, desde un punto de vista jurídico el área de Recursos Humanos de la empresa debe implicarse desde el principio a fondo en el proyecto.

Por una parte, la regulación laboral del país de destino puede introducir severos costes no previstos que drenen una rentabilidad fundamental al proyecto y con él a su propia viabilidad. Existen en este sentido, por ejemplo, países que obligan al empresario a dar una determinada participación mínima en los beneficios a los empleados, o países en los cuales las contribuciones empresariales a la Seguridad Social carecen de techo o límite. Las modalidades existentes de contratación laboral en función de la estructura de los trabajadores prevista, los aspectos relativos a compensación de expatriados y el impacto de los impuestos locales y de su ecualización en sede de directivos y trabajadores desplazados deben ser todos ellos objeto de debida consideración experta.

Específicamente, en materia de Seguridad Social debemos resaltar la importancia de determinados instrumentos jurídicos cuales son los denominados Convenios Bilaterales de Seguridad Social que, en caso de concurrir, facilitan extraordinariamente las capacidades de expatriar en las debidas condiciones y por plazos determinados a los trabajadores más adecuados sin encarecimiento ni déficits de prestaciones. En el caso de la UE esta materia es objeto de un Reglamento Comunitario.

 

CONCLUSIÓN

La internacionalización de la empresa no es hoy una opción. La globalización y la liberalización general del comercio exterior ha supuesto la entrada de nuevos competidores en todos los mercados locales, forzando así a la empresa a buscar nuevos horizontes más allá de sus fronteras naturales.

Existen diversas modalidades de internacionalización: la consistente en la exportación de capitales para consolidar una presencia operativa en el exterior a través de filiales o sucursales es la modalidad más ambiciosa y sus efectos transforman cualitativamente a la propia entidad que los acomete. Las empresas españolas son un excelente ejemplo de internacionalización a través de sus inversiones intensivas en capital en el área de Latinoamérica en complejos sectores reguladas íntimamente asociados al desarrollo económico de la región.

La experiencia exterior de nuestras empresas acredita la gran complejidad de un proceso que debe ser abordado como una permanente obra en curso, que requiere la alineación de una visión estratégica y que es muy difícil de acometer con éxito si no se dispone de tiempo suficiente para conocer la realidad de los nuevos mercados, no se parte de una posición de liderazgo o de especialización diferencial, y no se selecciona la modalidad más adecuada en cada momento. Una mínima seguridad jurídica es asimismo necesaria si bien el óptimo empresarial no suele situarse en los entornos de máxima regulación.

La complejidad jurídica del proceso de internacionalización es, finalmente, enorme y la relevancia de proteger correctamente todos los riesgos legales constituye un factor de éxito esencial. Las principales áreas jurídicas afectadas, entre ellas, especialmente mercantil, tributario, regulatorio y laboral deben ser objeto de análisis experto, incluyendo una imprescindible reflexión en trescientos sesenta grados, pues determinadas implicaciones en algunos de los ámbitos señalados pueden condicionar y alterar significativamente las decisiones a tomar en otros.

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